序言
在过去的一年里，从国际来看，俄乌战争一度将国际油价持续推高；从国内来看，2030碳达峰的目标仅仅余下不到7年，能源行业的改革，转型，升级，迭代的压力巨大。面对能源转型过程中必然伴随的阵痛，本文试从法律角度预判、预防和化解相关风险，以期推动新能源项目的发展。
本文分为四章，分别是：（1）新能源的概念；（2）新能源项目各阶段法律合规；（3）新能源项目的各类商业模式及法律风险分析；（4）融资模式与现金流。
上一期已经对前两章的内容进行了介绍，本期我们将就第三章获取新能源项目的七类模式出发，分析前五类模式下的操作流程和法律风险；下一期我们将分析后两类模式，EPC垫资模式下处置项目公司的股权和直接受让股权获得项目的两类模式和法律风险，并介绍第四章新能源项目的融资模式与现金流问题。
第三章 新能源项目的各类商业模式及法律风险分析
“2030碳达峰、2060碳中和”的双碳目标倒逼中国的能源转型，为了实现这一目标，需要大力发展风光发电等新能源，以此促进我国能源转型。在强大的碳减排需求及政策支持下，在未来很长一段时间内，我国新能源电站的新建及投资并购将持续处于热潮之中。如何迅速寻找到优质的新能源项目，是众多积极投身双碳经济建设中的企业所面临的第一步问题。本部分将逐一介绍并解析新能源项目的各类商业模式及相应的法律风险。
一、自建项目模式
在通常情况下，投资方可按照一般的自建项目流程，对接各地的能源局，寻找有关新能源项目的机会。以投资方自身队伍和力量，实施开发、建设、运营的全过程。在上述工作过程中，可能涉及到的主要的合同有：项目投资开发协议、土地出让/租赁协议、融资租赁/借款合同、EPC总承包合同、道路补偿及建设合同、并网调度协议、购售电合同、运维合同等。
在自建项目的模式下，投资方自身拥有项目开发团队以及丰富的操作经验。除了关注常规的合同签订及履约风险外，投资方尤其要注重最近几年国家对生态环境重点保护的政策背景下，投资方和政府签订的投资协议所衍生的土地出让合同因涉及环保问题无法执行，进而导致合同履行纠纷的问题。
在“古田翠屏湖爱乐置业有限公司、福建爱乐投资有限公司诉古田县人民政府行政协议及赔偿案”中，2014年7月3日，古田县人民政府(以下简称古田县政府)与福建爱乐投资有限公司(以下简称福建爱乐公司)签订了《古田县翠屏湖片区项目投资框架协议书》，约定项目总投资约50亿元，用地总面积约1000亩，项目定位为酒店、居住、旅游为一体的现代化高端生态城市综合体。随后，古田爱乐公司进行项目建设，不同程度建设了酒店、附属楼及50余栋别墅并预售了部分别墅。其后，古田县政府及有关部门以适应省生态文明实验区建设需要，依照新颁布的水资源、国有林场的有关行政管理规定，按照省有关主管部门的意见和建议，以停止翠屏湖沿线公路内侧地产类开发项目的实施、对翠屏湖高头岭片区规划进行新的调整等为由，叫停了案涉项目的开发建设和经营销售。同时，古田县政府成立整改对接工作小组，启动协商收回国有建设用地使用权等工作。后因收回及补偿事宜协商未果，古田爱乐公司、福建爱乐公司提起行政诉讼，请求解除双方签订的招商引资合同（《古田县翠屏湖片区项目投资框架协议书》和《补充协议》）及补偿损失约2.6亿元。
福建省福州市中级人民法院一审认为，因政策、规划、用途等调整，涉案行政协议已无法履行，福建爱乐公司和古田爱乐公司请求解除案涉行政协议应予支持。为此，一审判决：解除双方签订的《古田县翠屏湖片区项目投资框架协议书》及《补充协议》；由古田县政府向古田爱乐公司支付302146933元及相关利息的损失。福建省高级人民法院二审期间，经多方组织调解，促成各方自愿达成调解协议。
从法律上分析，我们认为，政府与投资方签订的土地出让合同，系基于特定项目所产生的合同关系，如果因此发生纠纷，在双方无法协商一致的情况下，该合同具有可诉性。其次，由于政府原因无法向投资方提供特定项目所需的土地，进而导致合同无法履行，投资方有权要求解除合同，并要求得到损失赔偿。
因此，投资方在项目获取及相应工作全面展开之前，应对项目土地的背景情况、当地政府的土地规划等审批文件作充分论证，检验不同政府机关文件之间的一致性和闭环性。总之，除了经济指标、资本收益率之外，投资方还需关注因政府审批、规划、环保等政策原因导致的土地不可用，项目不可建等风险因素。
二、委托渠道方获得项目进行自建
除了投资方自己寻找项目资源以外，往往也可以通过委托具有项目资源信息的渠道方协助寻找项目资源。渠道方能够更加便利地获取指标信息、沟通地方关系、降低开发成本。渠道方得到项目信息，进而链接投资方和项目所在地政府部门达成合作后，可根据与投资方签订的委托合同或中介合同获得报酬，从而实现双方的互利共赢。
在此类商业模式下，除了常规建设中所涉及到的合同以外，涉及到的较为特殊的合同有：投资方与渠道方的委托协议或中介协议。这一合同的相关法律风险是：第一，建议在与渠道方的合同中设置明确的时限，超时则解除合同。第二，要限制渠道方的授权范围，尤其要限制部分渠道方以受托身份超出授权范围，或者未经投资方同意以投资方名义从事越权的事务。例如，某项目投资方发现渠道方竟然持委托合同，以私自刻制的“某投资方XX地新能源项目部”公章在项目所在地开展工作，这种情况无疑对投资方产生了极大的法律风险。同时，对于向渠道方支付费用问题，投资方也需要注意自身内部的审计风险。
三、与渠道方合资成立项目公司进行项目建设
在上一种模式下，某些渠道方的诉求除了获得委托的中介费用之外，还希望深度参与项目的开发建设，或者以其他方式获得更大收益。因此，有些渠道方可通过参股建设项目公司来进行商业合作。但是，渠道方通常资金实力有限，融资实力弱，在新能源项目建设过程中，难以长期持续有效地支撑资金链条。在这种情况下，可以前期设立项目公司，在项目核准后、投资方主要建设资金投入之前，渠道方再通过股权转让退出。这种商业模式又称“预收购”。
在这种模式下，如果渠道方转让股权退出，其预期收益的取得成为了焦点问题。如果收购方为国企，其任何收购均需要通过审计评估等定价程序，流程过长会拖慢成交时间，给渠道方带来风险。同时，渠道商也不愿意等到项目建成后再转让股权退出、通过收购环节获取收益。因此，此种模式下，需要寻找到各方的利益平衡点。除此之外，还需要符合法律规定以及各个投资方内部的风控制度。
此种模式的典型项目表现为：投资方与渠道商按照2：8的股权比例建立项目公司，项目公司获得核准前，完成项目公司的EPC等主要工作的预先招标采购程序，在项目公司获得核准后，渠道商再零对价转让股权给投资方，实现股权退出，而渠道商通过业务合作得到商业机会。
在该种模式下，投资方需要重点关注三个问题：
1、鉴于项目公司在项目获得核准之前，投资方并不控股，除部分已经商定的事项外，原则上应当由渠道商对公司实施管理。投资方对于控制哪些事项，就需要重点关注。（1）首先，项目公司认缴不实缴。约定项目前期工作的成本和费用均由渠道商承担。（2）其次，严控项目公司的管理：①双方共管印章，所有用印手续必须经过管控。②公司法定代表人由投资方选定。③项目公司严禁开展融资、担保、借贷等活动。④项目公司不开户，不开展除项目核准申报之外的任何经营活动。当项目公司满足适当条件后，可开展经投资方认可的部分工作，如工程建设的预先招标等。⑤项目公司登记的法定代表人由执行董事担任，执行董事和经理由投资方指派的一人担任，同时建议监事也由投资方指派人员担任。上述限制条件，在项目公司获得项目核准，渠道商转让股权退出后失效。
2、预先设定好合作条件无法成就时的退出机制。即使对项目公司实施严格管控，但因项目的推进具有不确定性，加上投资方分子公司数量、企业层级限制等内控要求，项目公司在设立之初就要建立好退出机制。投资方的退出方式有两种，一是渠道方收购投资方的股权，二是直接注销项目公司。若投资方为国有企业，以股权转让的方式实现退出，会涉及国有资产转让程序事项，因此在实践中通常以直接注销企业的方式退出。建议建立如下风控措施：
首先，在签订合作协议中，明确约定项目公司的存续条件与时限，如果合同期限届满，项目公司尚未得到项目核准，项目公司予以注销，除非投资方和渠道商协商一致延长存续时限；其次，各方应确保项目公司注销的法律文件齐备，包括但不限于：股东会决议、申请注销的申请文件等，注销文件可由双方共管。若项目公司按照上述意见严把风控措施，该注销基本不会产生大额成本费用，也不会导致项目公司或投资方的经济损失。
3、该模式是否会触发倒卖路条的监管机制。
国家能源局于2021年11月24日发布的《光伏电站开发建设管理办法（征求意见稿）》删除了原办法中的“项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项，包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。”国家能源局综合司于2022年1月6日公开发布拟废止477号文，这似乎表明路条监管政策终将退出历史舞台。
在“孝义市人民法院（2018）晋1181民初233号”案中，2017年6月26日，原告电子科技公司与被告光伏新能源公司签订《8.5MW项目预收购协议》，就被告开发的屋顶8.5MW光伏发电项目预收购事宜约定：自协议签订之日起，原告需在7个工作日内完成对项目的尽调工作，若项目通过原告尽调审核，被告需将合同约定的文件原件交于原告，同时原告支付被告预收购订金1万元；若原告40天不进场、不施工视为放弃，合同作废，保证金不退。
由于我国法规政策明令禁止风电、光伏项目在并网前擅自变更投资主体，部分投资人为提前锁定收购方，往往通过签订预收购合同的方式，约定于项目并网后进行项目股权收购。在该模式项下，仍存在买卖“路条”之嫌疑，预收购合同的效力存疑，尤其对于风电项目而言，因其采用核准制，故预收购合同可能因违反行政许可法的规定而无效；对于光伏项目而言，其虽然采用备案制，但由于预收购协议一般仅约定股权收购的前提条件与基本要求，投资人亦只承担条件成就或期间届满后，就项目公司股权转让事项签署股权转让合同的义务。同时，转让方如违反预收购合同，也仅承担预收购合同项下的违约责任，故收购方无法直接要求股权转让或对股权收益等可得利益主张赔偿；因此，即便对于已经发生的合理损失，也可能会因为自己本身亦存在过错而分担损失。
四、受让前期成果，获取项目
1.模式概述
此种模式处于新能源项目的第一阶段，即前期准备阶段中。在该种模式下，原开发主体通常已经完成前期工作，包括取得同意开展前期工作的批复文件、地质勘查报告、环境影响评价报告等工作，但尚未获得项目的正式核准或备案文件。原开发主体通常囿于资金周转问题等困境，已无法再继续建设项目，因此，双方在政府认可的情况下签订权益受让合同，原开发主体将第三方合同权利义务概括转让给投资方，即前期成果的业主方变更为投资方的项目公司名下。最终投资方继续以项目公司的名义获取后续的核准备案文件和环境影响评价等审批文件。
2.主要法律风险识别及防范措施
投资方受让原开发主体的前期成果合同的前置条件是政府认可，目的是获得项目正式立项文件。对于投资者而言，合同权益的实现并非现实利益，而更多的是基于双方的信任关系所产生的一种期待利益的自觉履行，因此在权益合同转让的签署阶段，投资者须全面核查第三方的资质信息、履约能力和信用评级，尤其是编制环境影响评价报告的单位必须具备相应资质，否则可能影响后续行政部门审批进度。其次，投资者须规范合同签约过程，须采用书面形式承继合同权利义务。最后，投资者须谨慎审查合同条款，确认合同可转让性后，一旦发生争议，可根据合同内容进行客观衡量责任归属问题。
五、直接受让立项文件，获取项目
（一）模式概述
虽然此模式也处于新能源项目的第一阶段（前期准备阶段），但与上述第四种模式不同的是，此种模式下原开发主体通常已经取得了项目正式的核准备案文件和环境影响评价等报告。由于原开发主体发生现金流断裂等融资障碍，无法继续进行项目的后续建设。当地政府为了保证项目的继续运行，主动招商引资确定新的开发主体，并组织双方进行磋商，决定重新核准或备案项目业主，将项目业主变更为投资方，原开发主体退出。
（二）主要法律风险识别及防范措施
为促进地方经济总量增长，政府通常会出面主导原开发主体与投资方共同召开会议，并达成会议纪要。但应当明确的是，会议纪要不等同于合同，不具备法律效力。合同成立的两大要素是要约和承诺，由于会议纪要为政府单方行为，并无原开发主体与投资方的签章，因此不具备承诺要件，不能视为双方达成合意。并且，政府会议纪要是行政主体的内部行为，也不具备可诉性。
鉴于该种模式受让权益的特殊性，投资者可能会依赖“政府”见证，忽视合同效力、限制性条款而使得受让行为产生法律瑕疵。例如，投资者可能会基于未附签章的会议纪要、往来函件，以口头承诺的方式受让合同权益，但地质勘查报告、环境影响评价报告均须为要式合同，若未签署正式书面合同，不具有法律约束力。其次，投资者可能会忽略原合同中的限制转让条款，若未经第三方同意，原开发主体直接转让合同权益给投资者也会增加可转让性风险。我们提示投资方在该模式下，切忌过度“依赖”政府行为，虽然由政府中间搭桥主导双方进行磋商，但从法律层面上讲，合法有效的合同才能产生法律约束力，保障投资方的合法权益。
实践中，关于新能源项目转让对象存在几种说法：项目开发权、项目前期成果、项目开发权+项目前期成果、项目机会权益。其中，项目开发权指的是项目的核准或备案文件，实质是行政许可，不可转让；项目前期成果指的是已经完成的各项评估报告和测算指标数据，实质为合同权益，可以转让；最后，项目机会权益又称优先权转让，指的是一方放弃竞标，对方给予一定公允补偿的方式。就此模式而言，项目前期成果是依附于项目开发权的表现载体，项目开发权是前期成果的内在权益，二者是形式与实质的对应关系，原则上不可分割。我们提示投资方，在实践中，若双方因此产生诉讼争议，主张诉求时须明确新能源项目的转让对象实质是项目整体转让，即“项目开发权+项目前期成果”。
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作者简介
刘俊丽
北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京办常务副主任、建设工程与房地产业务中心副总监、北京律师协会PPP研究会副主任
刘俊丽，近20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于房地产、建设工程、政府投融资工程所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（房地产投资、开发、买卖；建设工程发承包全过程法律服务、国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC等投融资模式所涉及项目的全周期法律服务。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源等。
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