由于“资本多数决”是《中华人民共和国公司法》的一项基本原则，控股股东在公司治理中占据优势地位。中小股东在与控股股东产生分歧陷入僵局时，一旦核心的分红权受到损害，由于缺乏话语权，中小股东往往难以维护自身权益。

出于保障中小股东利益的初衷，《公司法》第七十四条则为中小股东提供了在分红权被剥夺时通过请求公司回购股权实现退出的纾困路径：

第七十四条 【异议股东股权收购请求权】有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

……

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

本文将结合对上列法条的理解以及对司法实践的观察，就异议股东行使回购请求权的条件进行探析。

一、异议股东请求公司收购股权的实质要件

（一）公司连续五年盈利，且符合我国公司法规定的分配利润条件

根据《公司法》第三十四条及第一百六十六条，公司只能在有盈余的情况下向股东进行分配，也就是所谓的“无盈不分”原则。如果公司当年所得利润缴纳税款、扣除法定公积金、弥补以前年度亏损后已无盈余，股东请求公司分配盈余的前提条件则不成立。

中小股东以公司法第七十四条第一款第一项为由提起诉讼请求公司收购股权，需要初步证明有公司存在连续五年都盈利且应当分配盈余的客观情形。（2019）川1322民初2884号中，法院认为原告为证明被告公司连续五年不向股东分配利润，不仅要提供证据证明被告公司五年连续盈利，并且还应初步证明被告公司符合公司法有关应当分配利润的法定附加条件。而在该案中，原告向法院提交的银行流水明细，仅能反映被告公司、第三人及公司股东之间资金往来情况，却无法达到“公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”的证明目的，因原告的举证不能，法院驳回原告诉请。

能够证明公司连续五年盈利的证据可以是资产负债表、损益表、利润表、企业所得税纳税申报表等。能够直接体现公司盈利情况的财务账目和会计凭证一般由公司掌握，中小股东往往难以获取。尤其是在公司内部股东关系已经僵化的情形中，中小股东一旦被边缘化，知情权极易受到限制或剥夺，无疑使中小股东通过查阅公司财务报告资料、账簿的方式了解公司的盈利情况陷入困难。虽然中小股东可以依据《公司法》第三十三条提起股东知情权之诉再获取公司财务数据，但这种取证方式增加了中小股东请求公司回购的时间成本、司法成本。

实践中，在公司及中小股东都无法直接提供证明公司经营情况的财务凭证情况下，有些法院会根据税务报表来判断公司是否存在盈利。例如在（2022）苏04民终960号中，在公司无法提供反证的情况下，法院直接采纳股东提交的税务报表作为公司连续五年盈利的有效证明：“东平公司系公司财务账目和会计凭证的法定拥有者，并且负有每年编制财务报表审计报告的义务，但是东平公司除了向该院提交了2019年、2020年度的资产负债表、利润及利润分配表外，并未提交其他年份的有关财务凭证证明公司的经营情况。在此情况下，结合东平公司的经营模式，谈金生依据从税务机关调取的税务报表来证明东平公司连续五年（2015年-2019年）盈利，并无不当，该院予以采纳。”在（2017）最高法民申2154号中，法院根据公司纳税情况推论公司没有产生盈利：“税务机关出具的鸿源公司的纳税证明、完税证明和鸿源公司的纳税申报材料体现鸿源公司在2012年、2013年度没有产生企业所得税；周治涛等11人虽主张鸿源公司2012年度、2013年存在税后利润，但其提供的关于鸿源公司对外投资、经营规模的证据并不足以证明鸿源公司在2013年度存在税后利润。周治涛等11人主张相关税务机关的材料系鸿源公司虚假申报得出，但并未就此提供充分证据。”

（二）公司连续五年不向股东分配利润

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条，股东的分红权一般是在公司的股东会或者股东大会作出的有效决议关于利润分配的方案中得到确认的。在司法实践中，如果有证据证明股东已经领取过性质为分红的款项，法院即可根据领款证明判断公司已分配利润，而不必然要求公司举证证明已经作出有效的利润分配决议。例如（2017）鲁1102民初7102号中，原告在被告入股分红明细表中签字领取了钱款，领取的款项性质为分红，法院依此认定原告实际领取了分红。又如（2014）民申字第2155号中，被告公司提交了原告签字确认的领款单据，载明两笔款项的性质是“分红”，虽然原告辩称该两笔款项的性质为公司发放的奖金而非股东分红款，但并未提出证明，法院判决认定公司已经向股东分配了利润。

而对未领取到应得分红的中小股东来说，现实中却还有一种更为棘手的情形。即公司为阻碍中小股东主张公司回购进行退股，通过作出象征性分红决议的方式中断“公司连续五年不分红”的时间条件。例如在（2022）鲁11民终1668号中，虽然原告主张分配的利润过低应视为未分配，但法院认为，公司并未作出不分配利润的公司决议，分配利润的多寡、占公司总利润的比例并非第七十四条规定的股东可要求公司回购的法定情形，因此原告要求公司回购股权不符合《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定。

（三）股东已对关于不分配利润的决议提出异议

有权根据《公司法》第七十四条提出股权收购请求的，限于对股东会关于不分配利润的决议投反对票的股东。

首先，法条本身暗含的条件之一为股权收购请求权纠纷的适格原告仅限于股东。（2018）湘0603民初334号中，因原告不是被告公司股东名册上载明的股东，也没有作为公司股东参加股东会，法院认为其不是适格原告，无权向公司主张权利。

其次，召开股东会后，如果股东未能在股东会上投出反对票，比如弃权或者同意，法院可能认为股权回购的前提条件不成立。在实践中，存在不同的情形：

1.已召开股东会，但股东未投出反对票

例如（2021）皖0191民初1123号中，枫丹公司并未就利润分配方案召开股东会，不存在李军军对此投反对票的情形，即使是李军军提出的临时股东会上，其亦没有对相关事项投出反对票，法院认定李军军不符合请求枫丹公司收购股份的条件。

2.已召开股东会，但股东非因自身过错未能投反对票

在例外情形中，股东非因自身过错未能参加股东会，虽未对股东会决议投反对票，但向公司明确提出过反对意见的，也可以认为其有权请求公司收购股权，类似的司法意见可以见于最高法院（2014）民申字第2154号。

然而在实际情形中，还存在公司未召开股东会，或股东会未就利润分配事宜作出有效决议的情况，股东也就无从提出异议，实质上是变相地剥夺了中小股东的投票权。在这种情形下，持股占十分之一以上的股东可以根据《公司法》第三十九条提议召开临时会议，就分配利润事项作出决议，持股比例不足十分之一的小股东则无法提议召开临时股东会，因此司法观点认为应当区分不同情形判断回购请求的要件是否成就：

1. 有权提议召开临时会议的小股东，仍应满足在临时会议上就关于分配利润的有效决议投反对票的前提条件

（2019）苏01民终9840号中，原告出资为20%，但未提议召开临时股东会会议，法院认为公司股东会未就利润分配作出决议，原告请求不成立。（2019）苏02民终3301号中，虽然原告提议召开临时股东会议并提出了2012年至2016年利润分配方案，但形式上并不符合公司章程约定的决定利润分配方案的议事规则，该次临时股东会并未能够作出有效的股东会决议，故也不存在对有效决议投反对票的股东，法院因此认为不符合法律规定的公司回购股权的法定情形。

2.考虑到持股不足十分之一的小股东的客观上无法通过公司内部途径得到救济，只要诉讼前小股东就股权处置问题向公司提出意见而抗争无果，法院也会视为小股东已经提出异议

例如（2022）甘04民终1409号中，原告持股占股本0.34％，即系所占股份不足持股十分之一的股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦无机会在股东会上对公司分红问题提出异议，但其在起诉前以书面函件的形式向被告要求过股权处理意见，法院认为其符合提出股权收购的异议股东主体身份，可以要求被告收购其股权。

二、异议股东请求公司收购股权的程序条件

（一）异议股东自股东会会议决议通过之日起六十日内先行与公司协商以合理价格收购其股权

以诉讼方式提出回购请求必须经过协议回购失败的前置程序。股东与公司没有进行过关于股权回购的协商，也没有因回购问题达不成协议，直接向人民法院诉请公司收购其股权的，法院一般不予支持。（2016）吉04民终273号中，法院由于股东与公司没有进行过关于股权回购的协商，驳回其诉请。

关于“六十日”的期间，司法意见通常认为不属于除斥期间，而仅是一个倡导股东及时行使权利的规定。因此，只要诉前股东已实质上提起协商，即便是在决议通过后六十日之后才进行的，也不宜认定股东因此失去诉权。

至于回购协商的形式，《公司法》本身并未作出明确的规定，而从保护小股东权益的角度出发，实践中法院也没有苛刻的要求。（2014）港商初字第00320号中，股东与公司的协商内容是以享有的股权作价抵扣股东欠公司的承包费，但从实质上讲，其中包含了股东同意公司收购其股权的意思，只是双方之间因股权收购价格存在较大差距，未能达成一致意思表示，法院认为也能够认定双方已就股权收购事宜进行过协商。

（二）协商不成，异议股东应在九十日除斥期间届满前提起诉讼

不同于前述六十日的倡导性规定，《公司法》第七十四条第二款规定的“九十日”为强制性规定，属于除斥期间。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第三条，原告以公司法第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。

虽然除斥期间的规定是为了督促权利人及时行使权利，防止异议股东不当拖延而使得法律关系处于不确定之中，但考虑到现实中存在法律条文无法预测且穷尽的例外情形中，异议股东超过法定期间起诉具有正当理由的，法院仍可出于维护公平正义予以受理。（2019）川0903民初166号中，法院也对除斥期间起算的例外情形进行了说理：“法律规定的除斥期间未将因不可归因于异议股东的原因导致异议股东实际未能参与或未能知晓股东会会议的情形包括在内，若非因异议股东自身原因，致使异议股东未参加或未能知晓股东会会议，仍从股东会会议决议通过之日起计算90日的除斥期间，实与立法本意相悖，且将导致实质不公。因此，此时的除斥期间，应从知晓或应当知晓权利产生之日起算，往后计算90日”。因此，如果存在股东未收到股东会通知，对公司决议不知情、无法通过投票表达异议的情形，以股东知悉决议之日起算除斥期间符合公司法的立法宗旨。

三、公司收购异议股东股权的合理价格

《公司法》第七十四条规定，异议股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，“合理价格”应理解为市场公允价格。但封闭性的公司股权无法在公开在交易市场里确定价格，异议股东往往可以与公司进行协商确定合理价格。无法达成一致意见的情形下，也可以通过委托第三方资产评估来确定股权收购合理价格。

需要注意的是，司法评估并非无法协商意见时确定合理价格的必要程序。在公司能够提供审计报告、财务报表、评估报告、同期股权交易价格或税务局认定的合理纳税价格等材料的情况下，已经足以通过公司资产状况与收购股权的价值判定收购价格是否合理，则不需要再进行司法评估。

司法实践中，也存在少数情况下公司不配合进行司法评估，法院直接支持股东所主张的回购价格的情形。例如（2020）苏04民终4071号中，在明确有净资产可供分配、已经进入且明显可以通过司法审计评估确定净资产数额的情况下，由于创联公司不予配合无法出具无保留意见的正式审计报告，导致“合理价格”无法确定，结合一审法院曾于审计开始前明确告知创联公司未按照审计单位要求提供财务资料、不配合审计的法律结果即为法院将按照李鸿骏主张的600万元进行确认的情形，创联公司在可以明确预见其行为后果的情况下，仍拒绝配合，应承担不利后果。

四、小结

笔者认为，尽管《公司法》第七十四条本意是为分红权受到剥夺的小股东提供有效的救济路径，但在制度设计上却为控股股东侵蚀小股东权益留下了不少空子，例如公司不召开股东会、或仅在第五年象征性分红、违法作出决议未通知小股东等，极易给中小股东的退出创设困难。甚至在利润分配决议存在明显不公的情形中，由于小股东行使回购权条件的严苛条件，司法态度也倾向于审慎保守，不轻易干涉公司自治事项。

在无法请求公司进行回购时，异议小股东还可以积极需求其他退出方式，比如参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第五条，通过协商由其他股东受让股份、他人受让股份等途径来解决与其他股东之间的重大分歧。2023年11月24日

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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陈曦

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

陈曦，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理。中国政法大学法学学士，英国布里斯托大学法律硕士。具有基金从业资格、证券从业资格。专注于金融诉讼、合同审查、涉外纠纷等民商事争议解决业务。

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