图片加快建设新能源体系始终是政府重要的发展目标之一，政策大力鼓励以市场化方式推动光伏、风电等新能源项目的建设。在以光伏为主的新能源项目中，结合设计、采购、施工为一体的工程总承包模式，即EPC模式，逐渐成为项目建设的主流模式。随着越来越多民营企业参与光伏等项目的投资建设，如何合规地签署EPC合同成为项目投资方需要重点关注的问题。而实践中，相当多民企投资方容易忽略审查光伏项目的招投标规定，导致签署的EPC合同存在无效的法律风险。为此，本文结合法律规定和裁判案例，对未经招标签订的光伏项目EPC合同效力问题进行探讨。

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一、光伏项目EPC合同性质的认定

由于对于EPC总承包合同的性质，主要存在三种观点。

观点一：EPC总承包合同属于建设工程合同

《民法典》第七百八十八条对于建设工程合同的定义为“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。

法院可以通过审查EPC总承包合同的合同名称、承包内容以及合同目的进行合同的认定。EPC合同内容一般包括建筑工程、土建工程、安装工程施工等，合同目的是向发包人交付满足竣工验收条件的工程项目。例如（2021）苏05民辖终414号中，江苏省苏州市中级人民法院提出，建设工程合同本质上是一种特殊类型的承揽合同，区别在于所承揽的工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。并结合案涉光伏发电项目总承包合同涵盖光伏设备安装工程、地基、建筑主体结构、辅助道路的事实认定该合同承包内容为建设工程。（2017）苏02民辖终101号中，法院不仅审查了合同名称及内容，还结合工程开工报审表、工程监理、工程质量验收及评定项目划分报审表等证据认定纠纷的性质属于建设工程施工合同纠纷。

观点二：EPC合同属于加工承揽合同

第七百七十条对于承揽合同的定位是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。实务中有法院认为，某些光伏项目EPC合同约定的权利义务并不仅限于建设工程施工关系，更符合承揽合同的法律特征。例如（2018）苏民再261号中，法院认为：“双方约定的工作范围虽包含了土建施工、设备安装施工等工程建设内容，但除此之外仍包含大量采购、调试、服务等内容，且约定包工、包指定材料、包验收通过，该合同主要工作内容已超出建设工程施工合同范围，符合承揽合同所要求的承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征，应认定为承揽合同。”

观点三：EPC合同属于无名合同

无法认定属于建设工程施工合同还是加工承揽合同时候，应当适用上位概念的无名合同。例如（2018）鲁民终2002号中，法院认为：“从合同约定的内容看，不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都有失偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。”

而从裁判实务来看，主流观点倾向于认为光伏项目中EPC合同的内容、目的更将符合建设工程施工合同的合同特性，应当适用审理建工合同的相关司法解释。

二、光伏EPC项目是否需要进行招标

（一）相关法律规定

《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，下称“16号令”）

第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号，下称“843号文”）

第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

（二）法律法规的解读

1、使用国有资金的项目应依法进行招投标

根据《招标投标法》第三条第二项，有国有资金参与的项目应进行招投标。民营企业与央企、国企联合开发光伏发电项目的，需要先根据16号令第二条判断是否属于“使用国有资金的项目”而必须进行招投标的项目。其中，在判断是否存在“国有企业事业单位资金占控股或者主导地位”的情形时，可参照国家发展和改革委员会办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定》>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，下称“770号文”）进行理解：国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位，项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

2、民营光伏项目属于新能源工程项目，应依法进行招投标

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》即发改委3号令废止后，《招标投标法》以及16号令虽未明文将新能源项目列为必须招标的项目范围，但从国家发展和改革委员会于2018年6月6日发布生效的843号文的相关条款来看，仍然明确了光伏项目等新能源工程因属于“关系社会公共利益、公众安全的项目”而被纳入达到法定标准即需强制招标的项目范围。例如（2019）最高法民申5122号、（2020）最高法民申4283号等案例认定光伏项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目。

3、关于EPC模式下项目价款标准的理解

参照770号文对于总承包招标规模的理解，对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。也就是说，在EPC总承包模式中，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，任一一项达到16号令第五条规定的价款标准，应当认为整个总承包项目需要进行招标。

三、未经招标签订的EPC合同无效

光伏工程是关系公共利益、公众安全的基础设施项目，根据《招标投标法》第三条规定属于必须进行招标的项目。《招标投标法》第三条为强制性法律规定，应招标却未招标而直接签署的合同由于违反强制性规定，存在根据《民法典》第一百五十三条而被认定无效的风险。并且EPC合同一般被认定为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。

法院一般会审查项目总投资额等事实，若判定光伏项目属于必须招标的工程项目，未进行招投标程序而签订的合同属于无效合同。

案例一：民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）最高法民申4661号

光伏发电新能源项目总投资额远超30000000元，属于上述法律法规明确规定必须进行招标的项目。而本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，原审判决认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，从而判定上述合同为无效合同，进而作出相应判决，适用法律并无不当。

案例二：山东冠丰种业科技有限公司、青岛特锐德电气股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申5122号

虽然冠丰种业公司一审起诉时并没有提出有关确认合同效力的诉讼请求，但人民法院可依职权主动对合同效力进行审查。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，且合同总额达148000000元，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的依法必须进行招标的建设工程。……二审法院适用《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》认定合同无效并无不当。

案例三：西安天虹电气有限公司、青海力腾新能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终1184号

一审法院认为，涉案《总承包合同》建设工程为光伏发电工程，合同总价款达到2.03亿元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定及当时适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一项和第七条之规定，应属必须招标的工程项目。且本案所涉项目为合同金额达2.03亿元的光伏发电工程，涉及公共利益和公共安全，认定为必须招标的工程项目与2018年6月1日开始施行的《必须招标的工程项目规定》并不抵触。本案中，天虹公司自认双方当事人在签订《总承包合同》前，并未进行招投标程序。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，涉案《总承包合同》因违反效力性法律强制性规定，应属无效合同。

合同被认定无效，但工程验收合格的，承包人有权依据《民法典》第七百九十三条第一款主张参照合同约定折价补偿工程价款。但需要注意的是，对于“参照合同约定”不能理解为直接适用合同约定。例如（2020）新民终106号中法院认为“规定的原意是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，双方关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定”。并且因合同被依法认定为无效，按照合同约定主张违约金及律师费用无有效合同为依据，实务中法院一般不予支持。例如（2016）最高法民申1128号中，最高院认为“违约金等系根据双方合同关于违约责任的约定提出的诉讼请求，在合同依法被认定为无效的情况下，法院对此不予支持并无不当，诉求方认为该等约定属于合同结算清理条款，不受合同本身效力影响的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立”。

四、小结

光伏项目等新能源项目，属于涉及公共利益、公众安全的工程项目，总投资额一般在达到《招标投标法》等规定的法定标准情形下应当依法进行招投标。未经招投标程序而签署的EPC总承包合同，有被认定为违反了法律法规的强制性规定因而无效的风险，可能导致合同方遭受利益损失。因此，在光伏项目的实施过程中，尤其需要注重招标程序等合规事务，避免产生法律纠纷。

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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陈曦

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

陈曦，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理。中国政法大学法学学士，英国布里斯托大学法律硕士。具有基金从业资格、证券从业资格。专注于金融诉讼、合同审查、涉外纠纷等民商事争议解决业务。

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