引言

随着社会不断发展，我国公司法于2005年将股东代表诉讼制度规定于第151条，之后在接连公布的司法解释一第4条,司法解释四第23、24、25条中都对股东代表诉讼制度做出了更具体的规定。然而，司法实践中股东代表诉讼的原告资格、前置程序、被告范围存在着诸多模糊和不足之处，新公司法修订草案中也未对此做出实质性修改和完善。笔者在对比研究英国和日本等国家立法的基础上，结合司法实践中的问题进行研究，以期在本文中对我国股东代表诉讼制度的完善提出相关建议。

一、中国股东代表诉讼制度现状

在我国，随着公司法相关制度不断完善，股东诉讼根据股东的诉讼目的和诉讼请求，分为直接诉讼和间接诉讼。直接诉讼的诉讼请求是股东直接利益，例如对分红、知情权等直接侵害股东自身利益的行为提起诉讼。而股东提起股东代表诉讼则是因为公司高管的行为直接损害了公司的利益，从而间接的损害了股东的权益。

随着公司各方面制度的不断完善，我国公司法根据民主政治中资本多数决的原则设计了大多数制度，但是对于中小股东，对于少数人的保护制度几乎是空白的。从填补我国法律空白缺位的角度来看，有必要对中小股东权益保护进行关注。从实施来看，资本多数决一方面能够保护大多数人的权益，但若行使不当，使得公司被大多数资本操纵，中小股东利益就将陷入僵局，中小股东也无力与大多数资本以及公司的管理控制人抗衡。[1] 

公司作为具有独立人格享有独立法人财产权的民事主体，以全部财产对外承担责任，虽然公司的财产来源于股东的股权投资，但股东一旦投资，那么投资后的财产所有权就归属于公司享有，由公司自身机关形成的公司意思机关代管，对其进行支配管理，受益也是首先归属于公司。公司作为这样一个独立承担责任的主体且存在意思机关代理，很难保证意思机关的行为是完全且是为了公司的最大利益的，一旦意思机关和检查机关出了问题，公司自身很难通过自身行为为其利益做任何补救措施，很容易成为一个任人宰割的空壳，此时，直接损害的是公司自己的利益，间接损害的就是股东的利益。因此，法律赋予中小股东在董事会、监事会损害公司利益时，基于各方对该损害的不作为，代表公司捍卫公司利益的权力，从该角度来看，是对公司独立人格的例外突破。[2]

二、各国股东代表诉讼制度现状

（一）英国

由于英国的法官不能干预董事会关于生产经营的相关决策，所以英国作为最早提出股东派生诉讼的国家，提出了著名的“福斯规则”，赋予中小股东以诉权。该规则认为中小股东可以在以下几种例外的情形下获得诉权：首先是欺诈，当高层行为涉及违反国家法律的情形从而侵害公司利益时，股东可以提起派生诉讼。其次，通过设计使得公司内部被大股东所控制，从而对部分少数股东，进行压榨和欺诈的情况下中小股东可以提起派生诉讼。[3]再次，章程是一个公司的宪法，英国公司法认为，公司章程对于一个公司而言极其重要，当公司的章程因为高层的决定而被违反时，中小股东获得诉权。最后，和我国不同的是，侵犯个人利益而非公司利益时，被侵害的中小股东有权提起派生诉讼。[4]因此，英国最高法院认为：派生诉讼是中小股东因为公司利益受损，从公司获得诉权，进而作为公司的代表人代表公司捍卫公司利益的诉讼制度。[5]

（二）日本

在日本，派生诉讼制度主要从美国引入，随着公司法的实施，日本开始对中小股东的利益展开关注。日本的派生诉讼制度虽然是从美国引入的，但同美国派生诉讼制度的主观要件不同的是，美国追求的是公正，日本追求的是禁止滥诉，基本目的是在相对的保护公司利益的基础上追究公司董监高的责任，重新实现因公司大股东控股而被架空的中小股东的权利，股东提起派生诉讼时法院可以要求其提供担保。[6]

三、我国股东代表诉讼制度存在的问题

（一）中小股东起诉门槛过高

我国现行《公司法》对股东代表诉讼的原告资格进行了规定和限制，有限公司由于其自身的封闭和人合性，公司法未对派生诉讼的股东资格进行限制。但股份有限公司，对股东的持股数量和时间进行了较为严格的限制，在公司持股百分之一以上并且是连续持股180天的股东具有提起派生诉讼的股东资格。

相比之下，美国为了避免滥诉提出了“同时持股原则”，即要求公司高管给公司造成损害的时间点，公司股东持有公司股份且从那个时间点延续到诉讼持续持有公司股份。但在某些情况下，例如，因为继承等原因取得可不按照此项规定。同时，日本规定了股东提起派生诉讼的最低持股时间，和中国相近，时间是6个月，最为严格的是台湾地区，要求持股1年以上时间。[7]

（二）诉讼前置程序设置不健全

在我国，股东提起派生诉讼需要经过前置程序，即公司股东在发现内部人的行为给公司造成损害时，首先要请求公司行使诉权，即穷尽内部救济无果的情况下，公司股东才能以个人名义对已经被架空的中小股东利益保护进行救济。我国目前采用的交叉请求原则，即如果是董事和高管的行为危害公司利益给公司造成损失，那么股东可以请求监事会作为原告提起诉讼。当公司监事会的行为损害了公司利益时，公司股东可以请求董事会作为原告提起诉讼。但公司内部利益关联密切，结构复杂，董事会和监事会很可能沆瀣一气，架空中小股东的权利。因此，在股东向公司提出请求内部救济时，即采用上述交叉请求的方法。如果公司采纳了股东的意见，同意其作为原告提起诉讼，那么诉讼的性质就是公司直接诉讼；如果公司拒绝，此时法律赋予中小股东为了公司利益代表公司提起诉讼的权利，诉讼的性质即为股东代表诉讼，此时的原告是提起派生诉讼的股东，而公司的地位被列为第三人。值得注意的是，在派生诉讼进行过程中，公司申请代替股东参加诉讼应征得应诉股东的同意，如果股东同意，那么股东之前的诉讼由公司承继依然有效，如果股东不同意，公司因为相同理由另行起诉，法院可以不予受理。另外，由于派生诉讼是股东代表公司为了公司利益而为的诉讼，故对于全体股东便有一个预决效力的存在，对于没有提起派生诉讼的其他股东，法院的判决也是有效的。[8]

（三）胜诉利益处理不合理

我国派生诉讼的胜诉利益是归属于公司的，如果股东胜诉，一般是由公司承担因派生诉讼所产生的一切费用，如股东败诉，需要股东承担诉讼产生的相关费用。在原告胜诉的场合下，被告需要对公司的损害进行赔偿，若是金钱损失，被告需要对金钱予以补足；若是被告违反了公司章程或基本义务，被告需对公司利益进行赔偿。被告因为侵害公司行为获得的利益即便是大于公司的损失，也是按照不当得利的返还标准，返还得到全部的利益，而不仅仅是赔偿损失。我国包括日本等亚洲国家，对败诉的原告都未设置惩罚性措施。

在美国原告一旦败诉则需要对被告进行赔偿，承担滥诉责任。[9]美国法律在以下情况下认可股东提派生诉讼的行为，并将胜诉利益分享给股东：其一，股东主观目的要件系善意，为了公司的利益而诉；[10]其二，被告确实滥用了公司的财产；其三，公司的经营状态受到了严重的损害。[11]英国法律认为只要股东本着诚信善良为了公司利益及公司发展的目的提起诉讼，即使该股东败诉未得到法院支持，也可以获得相应的补偿，以此来激励中小股东积极与强制群体对抗维护自己的利益。英美等欧洲国家的派生诉讼的制度更加成熟，起诉的限制少，通过放宽入口，扎紧出口的方式，对败诉原告股东进行惩罚，防止股东滥诉的行为。

因此，我国派生诉讼制度现在还处于一个不成熟的阶段，我国对派生诉讼的管理和限制条件也较多，为使激励和惩罚达到平衡，我国没有设置对原告败诉的惩罚措施。

四、我国股东代表诉讼制度的完善及建议

（一）放宽股东起诉资格

我国股东代表诉讼制度对股东起诉的资格做了较为严格的限制，虽然能一定程度上防止股东滥诉，但不能保障规模较大公司的小股东的合法权益。从我国国情出发，中小股东还是处于一个较为弱势的地位，滥诉现象并不多见，法律应该给予中小股东适当的倾斜保护。[12]为避免股东滥诉，可以参照学习美国的做法，规定“同时持股原则”，即要求中小股东在公司高管侵害公司行为发生时，和提起诉讼时同时持股。也可以借鉴德国的做法，给中小股东规定一个在持股时间和数量上的可以自行选择的权利，要么持股达1％，对于规模较大的公司，达到一定数量即可提起派生诉讼。

（二）调整程序性条款

当公司股东为维护公司利益向公司寻求内部救济时，公司接受股东提议，向法院提起诉讼的情形并不多见。很多时候公司内部关联密切，利益与共，董事会、监事会更是沆瀣一气，为了自己的利益做出违背公司利益的决定，如此一来就使得前置程序形同虚设。

建议调整程序性条款，使其有的放矢真正的发挥穷尽内部救济的作用，该前置程序一旦设置不当，不仅不利于权利保护，还会拖延时间，应对前置程序进行细化。例如，规定前置程序的豁免，通过完全性列举，列举出股东可以不通过前置程序即直接代表公司向法院提起诉讼的情形。对前置程序严格控制的做法并不适合我国公司发展的需要，我国现在不需要对前置程序设置较高的门槛和限制。相反，应该放松对前置程序的监管和限制，鼓励股东在走投无路的时候拿起法律武器，维护公司利益和自身权益。

（三）胜诉利益处置调整

中小股东为了公司治理和发展，与公司内部高管形成势单力薄的对抗，费心费力到最后利益还是要归属于公司，应分配极小一部分胜诉利益给提起诉讼的中小股东作为奖励。可以通过对败诉原告股东进行惩罚，防止股东滥诉的行为。同时，通过将极小一部分胜诉利益给提起诉讼的中小股东作为激励，维持激励制度和股东滥诉之间的平衡。还可以仿照英美国家，对股东可以分配胜诉利益的情形进行完全列举，也可以参照英美等国家的胜诉利益的1％的标准对股东进行分配。

（四）激励制度和股东滥诉之间的平衡

我国股东提起派生诉讼，败诉率较高，败诉时股东个人要承担败诉的风险甚至是诉讼费用，即使是胜诉，派生诉讼的胜诉利益也是归属于公司的。[13] 在很多国家，都存在诉讼担保制度，世界上各国关于派生诉讼提供担保的规定，各有各自的一套做法，对担保的数额规定大不相同，可以通过制定诉讼担保制度来防止滥诉。

建议立法者考虑一方面确认法院可以要求原告提供担保的权利，防止原告中小股东滥用权利，恶意诉讼。另一方面，也考虑到中小股东势单力薄的地位，要求被告能够证明原告存在恶意为前提，才能要求中小股提供担保，进行经济限制。对于中小股东来说，提起派生诉讼的风险远远大于通过派生诉讼所获得的的利益，相对于矫正股东滥诉问题，应该设定激励措施，激励中小股东通过自己的努力维护公司的利益，进而维护自己的权利，使得鼓励股东提出派生诉讼的激励制度和避免股东滥诉之间达到相互平衡，彼此制衡的良好协调发展的装填。

五、结  语

股东代表诉讼系2005年开始引入我国的制度，目前发展的还不成熟，法院实务中对于股东代表诉讼的案件也有较为严格的限制。但2022年12月30日发布的《公司法（修订草案二次审议稿）征求意见》中第188条仅从字面上将《公司法》第151条“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事”简单修订为“监事会、董事会”，除此之外并未作出其他实质性的修订。可见，国家立法层面并未给与股东代表诉讼制度以过多关注。随着公司制度的发展和法律实践的摸索，我国股东代表诉讼制度仍存在不完善之处需要进行规则填补，我国公司法修订应给与股东代表诉讼制度以足够的关注，对其管制方向应该使其向放开限制条件的方向发展，从而更好的保护中小股东的权益。

参考文献

[1] 刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心[J].中国法学,2008(04):157-166.

[2] 胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究,2004(04):92-103.

[3] Ewards v. Halliwell [1950] 2 All E.R. 1064.

[4] 钱玉林：“英国派生诉讼：历史演变和现代化改革”，载《环球法律评论》2009 年第 2 期。

[5] Companies Act 2006,No.260.

[6] 参见《会社法制の现代化に关す る要纲试案》,《商事法务》第1678号(2003)。

[7] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J].南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学版),2006(03):43-48+144.

[8] 李卫国、向长胜.《试论我国诉讼代表诉讼制度的完善》,载《云南行政学院学报》 2007年第1期。

[9] 参见Caly＆Eisenberg,CasesandMaterrialsonCorporations,at 1018- 1019.(6thed.,1988).此时不一定要求获得胜诉判决,只要原告的诉讼行为对全体股东是有益的,其他股东就应当分担部分诉讼费用。

[10]  3Eaton v.Ｒobinson,19Ｒ.I.146,32 A.339( 1895) ; Backns v. Finkelstein,23 F.2d 531( D.Minn.1924).

[11]  5Bailey v.Jacobs,325 Pa.187,189 A.320( 1937).

[12]  甘培忠.论股东派生诉讼在中国的有效适用[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2002(05):17-25.

[13]  樊纪伟.公司法实施中的双重代表诉讼制度确立与构建[J].天津法学,2019,35(02):15-21.

作者简介

赵  颖

北京德和衡律师事务所高级合伙人

赵颖律师，北京市律协国有资产法律专业委员会主任、中国政法大学硕士研究生导师、北京市律师协会律师执业面试考核考官、北京市第一批涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员库专家。执业18年来，在国资国企领域深耕，为国家国际发展合作署、中国光大集团、中国节能环保集团、中国光大银行总行、中国有色集团矿业集团、中国新时代集团控股有限公司、中国核工业集团公司、中国金币总公司等几十家集团公司提供公司治理、投资并购、合规、商事争议解决等法律服务，获得社会和客户的广泛认可和赞誉。

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郝凡斐

北京德和衡律师事务所执业律师

郝凡斐律师，硕士毕业于中央财经大学。加入德和衡后，在各地法院、北京仲裁委等机构办理多起诉讼、仲裁案件；为多家大型央企、国企提供商事争议解决、投资并购、公司治理等专项法律服务，具有丰富的实务经验。服务过的客户包括中国光大集团、中国节能环保集团、中国储备棉管理有限公司等公司。

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