一、引言
在公司注册资本认缴制下，基于公司资本充足原则，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法解释（三）》”）第13条第2款规定，未履行或未全面履行出资义务的股东应在未缴纳出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。实践中，公司债权人一般依据这一条规定在起诉公司的债权债务诉讼中一并起诉未实缴出资股东承担补充连带责任，但也有很多债权人并未将未实缴出资股东列为共同被告，此时就存在强制执行程序中申请追加未实缴出资股东为被执行人的问题。对此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定（2020修正）》（下称“《民事执行变更、追加当事人规定》”）第17条予以明确，但在司法实务中，追加未实缴出资股东为被执行人的程序和实体法律问题仍有进一步梳理和统一裁判尺度的空间，尤其是在《九民纪要》发布后，其中关于股东出资期限利益保护的条款对执行程序中追加未实缴出资股东为被执行人也带来了更多的争议问题。本文在实务判例和司法观点的基础上，将执行中追加未实缴出资股东的程序和实务法律问题的裁判规则进行梳理，与各位探讨。
二、执行中追加未实缴出资股东的法律依据和法理基础
实践中主要有两种追加未实缴出资股东为被执行人的情形，第一种就是引言所提到的最高院《民事执行变更、追加当事人规定》第17条规定的情形，即：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”值得注意的是，依据该条规定，债权人除了可以申请追加未实缴出资的股东为被执行人，还可以申请追加公司的发起人为被执行人，其依据应当来自于《公司法解释（三）》第13条第三款，即：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；……。”而更上一位阶的法律渊源则应当是《公司法》第30条、第93条有关出资不足情形下其他设立时的股东或发起人的连带责任。
除此之外，《民事执行变更、追加当事人规定》第19条还规定了第二种可追加的情形，即未实缴出资股东即使转让股权后也可以被追加为被执行人：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该条规定同样也对应了《公司法解释（三）》第18条第一款规定，即：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
三、执行中追加未实缴出资股东的程序问题
依据《民事执行变更、追加当事人规定》以及司法实践中法院的判例，对于申请变更、追加被执行人的案件都是归类为执行异议案件予以处理，因此，这也就涉及到执行异议程序和复议、执行异议之诉程序的衔接问题。而在涉及到追加未实缴出资股东为被执行人的案件中，程序之间的衔接也更显复杂，主要是区分“已届出资期限”情形下未实缴出资股东的追加，以及“未届出资期限”情形下适用出资期限加速到期规则追加未实缴出资股东。
第一，对于债权人提出的追加公司被执行人的未实缴出资股东为被执行人的申请，执行法院首先会立一个“执异”字号的案件予以审理。需要注意的是，执行异议程序仍属于执行程序的一个环节，因此需要避免“以执代审”。实践中，尤其是《九民纪要》有关出资期限利益保护的规定发布后，除非有非常确凿的证据证明被执行人公司的股东出资期限已经届满但未实缴出资，以及存在股东出资期限加速到期的情形，否则法院一般不在执行异议程序中对出资期限加速到期的问题进行实体审查，进而也不会同意债权人的追加申请。
例如在（2022）沪01执异39号案件中，上海一中院就认为：“本案第三人春政军、曹均丽、蔡晶、刘裕、缪琦认缴出资期限均为2036年7月31日前，故申请人要求追加上述五名第三人为本案的被执行人，不符合上述法律规定的情形，申请执行人请求对被执行人春疆公司的股东认缴出资应加速到期的主张，宜通过诉讼程序予以救济。”（2021）沪02执异247号案件中，上海二中院同样认为：“对被执行人的变更、追加是将生效判决的既判力扩张至未参加诉讼的股东，既关涉该股东的程序权利的保障，还涉及该股东出资期限加速到期的问题，以及对于被执行人是否具备破产原因但不申请破产等事实的认定，因事关若干法律关系的实质审理，不宜通过变更、追加被执行人的非讼程序直接处理。”
第二，依据《民事执行变更、追加当事人规定》第32条规定，如果债权人或者被申请追加的股东对执行异议的裁定不服，可以在执行异议裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉。即前面的上海一中院、二中院案例中所提到的，有关出资期限加速到期的实体问题交由执行异议之诉程序进行审查，这样既能保证执行程序的效率，也可以最大化保证各方当时人的权益。
四、成功追加的前提——出资期限届满且股东未履行出资义务
依据《民事执行变更、追加当事人规定》第17条规定，追加未实缴出资股东为被执行人的构成要件主要是两个：
（1）作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；
（2）公司股东未缴纳或未足额缴纳出资。实践中存在争议的主要是第二个构成要件，即如何理解和适用“股东未缴纳或未足额缴纳出资”，其中暗含的一个核心争议焦点就是股东的出资期限是否已经届满，这里的“出资期限届满”既包括已经到章程约定的出资期限，也包括出资期限加速到期，同时也包括未约定出资期限或约定不明时的随时履行。以下就后两种情形予以分别讨论。
1、出资期限加速到期
随着《九民纪要》的发布，其中第6条有关股东出资加速到期的规定也逐步在执行异议和执行异议之诉程序中被广泛适用。执行异议和执行异议之诉程序的司法实践中，法院对于《九民纪要》中出资期限加速到期的证明和认定，一般采取如下观点：
1、执行法院以“无财产可供执行”为由出具的终结本次执行的裁定，是认定出资期限加速到期的充分条件；
《九民纪要》第6条规定的出资期限加速到期的第一种情形就是：作为被执行人的公司，法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产的。而执行法院以“无财产可供执行”为由出具的终结本次执行裁定所指向的就是“法院穷尽执行措施无财产可供执行”。至于“已具备破产原因”的理解，既有法院仅以无财产可供执行的终本裁定予以认定的，也有法院结合被执行人公司尚有其他终本执行案件、或者公司存在被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等行政处罚情形予以综合认定。
例如，在（2020）粤03民初3187号案例中，深圳中院认为：“前海南方睿泰公司的章程虽约定出资期限为变更登记之日起十年内缴足，但本院已穷尽执行措施无财产可供执行，故应认定前海南方睿泰公司已具备破产原因，但不申请破产，根据上述会议纪要的规定，久赢公司以前海南方睿泰公司不能清偿到期债务为由主张前海南方睿泰公司的股东钟国爽、睿泰集团的认缴出资义务加速到期于法有据……。”再例如，在（2020）京民终304号案例中，北京高院认为：“本案中，债务人今时信合公司未能清偿到期债务，经一审法院强制执行程序，仍无法清偿对张金诺所负的债务，且今时信合公司认可其面临大量诉讼，无能力进行清偿，在今时信合公司未能提供证据证明其尚具有清偿能力的情况下，一审法院认定今时信合公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，是正确的。”而上海一中院在（2021）沪01民终3611号案例中也指出：“营得投资公司无财产可供执行，被吊销营业执照长达一年之久，且其股东亦不到庭举证说明，故本院认定营德投资公司对生效判决之债务明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，适用股东出资加速到期。”
2、调取被执行人公司的章程，足以证明被执行人公司在债务产生后，不正当延长股东出资期限；
《九民纪要》第6条规定的出资期限加速到期的第二种情形是，公司债务产生后不正当延长股东出资期限，对此，实务中需要调取被执行人公司的工商内档中的公司章程予以证明，对此，实务中并无太大争议。例如，在（2022）京01执异53号案例中，北京一中院认为：“虽然该出资期限虽尚未届满，但北京派克蓝环保科技有限公司延长出资期限发生于北京派克蓝环保科技有限公司对深圳奥威尔公司的债务确定以及本案追加程序启动组织各方当事人进行法庭询问之后，该延长出资期限的行为具有逃避债务的故意，系被执行人采取延长出资期限的方式以逃避公司不能履行债务时股东将被要求补足出资的责任，该行为损害了债权人利益，应在法律上予以否定，故本案应适用股东出资加速到期。”
2、公司章程未约定出资期限或约定不明
实践中还存在一种情形是，公司章程未约定出资期限或者出资期限约定不明，在这种情况下，申请追加未实缴出资股东为被执行人时，出资期限应如何认定？对此，司法实务中的主流观点一般是认为出资期限随时到期，即参照《民法典》有关履行期限约定不明时债权人有权要求随时履行的规定。
例如，在（2020）粤03民终25650号案例中，深圳中院认为：“《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款第五项规定，有限责任公司章程应当载明股东的出资方式、出资额和出资时间。而锦华公司的公司章程中关于“股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划”的内容，并未载明股东出资时间，不符合公司法的上述规定，故公司有权依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，根据其实际经营情况，要求股东随时履行出资义务。”其他类似的判例还有（2022）粤0304执异165号案例，福田法院认为：“本案中，被执行人博尼尔公司为有限责任公司，该公司的公司章程中约定“根据公司实际经营需要决定出资计划”，即对出资期限的约定并不明确，故其股东不能享有认缴出资的期限利益，应当随时履行出资义务。……，申请人申请追加被申请人钟霞为被执行人，于法有据，应予以支持。”再例如，浙江省高院在（2020）浙民申3659号案例中认为：“由于飞达公司的增资协议未约定认缴期限，原审法院据此认为股东出资期限届满，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判令金奇群在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，这属于原审法院通过对证据审核判断后依其法定裁量权依法作出的认定，并不属于行使自由裁量权显著不当，也不属于认定事实和适用法律错误的情形。”
五、未实缴出资股东转让股权后被追加为被执行人的疑难问题
《民事执行变更、追加当事人规定》第19条对此作出规定，明确未履行出资义务的股东即使转让股权的，在被执行人公司不能清偿债务的情况下，债权人可以申请追加该转让股权的股东为被执行人。但在司法实务中，仍然是对于“未履行出资义务”的理解和适用，更进一步则是股东在出资期限届满前转让股权的，是否也存在出资期限利益的保护问题？出资期限加速到期的规定是否也同样适用于本节所讨论的情形？对此，从司法判例的情况来看，主要有以下几个问题值得注意：
(一)股东未届出资期限而转让公司股权的，符合出资加速到期条件时，应就出资不足对公司债务承担连带责任，因此也可以申请追加为被执行人；
这一裁判观点在最高院评选出的“2020年度全国法院十大商事案例”之二“上诉人许勤勤、常州市通舜机械制造有限公司、周洁茹与被上诉人青岛铸鑫机械有限公司加工合同纠纷案”【（2020）鲁02民终12403号】得以明确。青岛中院在该案二审判决中认为：“当债权形成于前股东持股之时，公司未到出资期限即注销的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法》司法解释（二））、第二十二条第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十五条之规定，前股东应当在其出资范围内承担连带清偿责任。首先，从时间点来说，本案所涉合同之债发生于上诉人通舜公司、周洁茹持股之时。本案通舜公司、周洁茹是被上诉人与铸仑公司发生涉案设备买卖合同之时的股东，两股东享有涉案买卖合同为目标公司所带来的利益，在涉案股权转让之时，其对于公司所欠债务应为明知；其次，在公司注销的情况下，上诉人通舜公司与周洁茹因转让股权而免除的出资义务应予以回转。”但需要注意的一点是，该案中的债权人享有的债权发生于原股东转让股权之前，这一点在认定已转让股权的股东对公司债务承担连带责任并被追加为被执行人方面具有重要异议，下面的分析中也会提到。
除此之外， (2020)最高法民申6390号案例也持同样观点，最高院在该案中认为：“本案中中格公司和中以光通信公司之间的交易以及中格公司对中以光通信公司的债权形成均发生于2015年3月3日中以光通信公司股东会决定延长姚某升的出资期限之前，在中以光通信公司的对外负债未予清偿的情况下，中以光通信公司股东会作出决议延长姚某升等股东的出资期限且姚某升于其后转让股权，上述行为实质对中格公司债权实现构成不利影响。因此，中格公司主张姚某升应对该债务承担补充赔偿责任，具有法律依据。”
(二)不存在出资期限加速到期情形下，需以原股东恶意转让股权以逃避出资义务作为追加其为被执行人的前提；
在不存在出资期限加速到期情形下，由于公司股东享有出资期限利益，这既包括公司现有的未实缴出资股东，也包括已转让股权的原股东。尽管如此，根据司法实践的裁判观点，如果未实缴出资股东转让股权具有恶意逃避出资义务的情形，则该股东就不享有出资期限利益，理应对公司债务承担补充连带责任，进而也可以被追加为被执行人。实务中，对于未实缴出资股东转让股权具有恶意的判断标准，法院一般从以下几个方面来审查：
1、认缴及实缴出资金额、时间以及方式等。如果存在认缴金额低、实缴出资额低（往往是0元），同时设定极长的出资期限的情形，二者形成鲜明对比，与一般常理、商事交易习惯明显不符。此时，就有较大可能会被法院认定为具有逃避出资义务的恶意；
2、债务债务的发生时间与股权转让时间的先后。这也是在前一种情形中提到的十大商事案例中所具备的情形，如果债权人对被执行人公司的债权产生于未实缴出资股东转让股权之前，则股东一是从该债权债务中受益，二是对该债务不能清偿具有知悉的极大可能性和预见，此时，也有极有可能被认定为转让股权具有逃避出资义务的恶意；
3、股权转让时，未实缴出资股东明知公司资不抵债或无力清偿债务。例如，债权人已提起了对公司的债务诉讼，债权债务已经生效判决确认或者已进入强制执行程序，公司在转让股权时已涉及多起诉讼或执行案件且相应的债务未能清偿，转让股权的受让人未支付对价或者受让人不具备清偿能力等，这些情形都会让法院认定股东转让股权具有恶意。
在 (2021)最高法民申6423号案例中，虽然最终未支持原告的主张，但其中法院的裁判观点即体现了上述三个要点，最高院在该案中认为：“在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。”
同样地，在 (2019)川民终277号案例中，四川省高院也认为：“周某义于2018年4月18日，即金州公司章程约定的股东出资期限届满（2018年5月22日）之前将其所持金州公司90%的股权转让给邹灿，但此时金州公司已经不能清偿案涉生效判决确定的债务，且天顺公司已经对周某义提出了追加其为被执行人就生效法律文书确定的债务承担清偿责任的案涉诉讼，周某义在出资期限即将届满之前的诉讼过程中再次转让股权，具有转让股权以逃废出资义务的恶意，有违诚信，侵害了金州公司对外债权人天顺公司的合法权益，不能就此免除其对金州公司补足出资，并对金州公司不能清偿的生效法律文书确定的债务承担补充赔偿责任的义务。故周某义仍属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条中“未履行出资义务即转让股权的股东”，仍应对金州公司负有补足出资并对案涉生效判决确定的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，……。”
六、结语
从实务判例的情况来看，虽然《民事执行变更、追加当事人规定》对追加未实缴出资股东为被执行人规定了未转让股权和转让股权后的两种不同情形，但实践中的理解和适用仍存在很多细节的争议，但核心问题都是出资期限是否届满以及未实缴出资股东是否存在恶意逃避出资义务这两个方面。而法院的裁判观点也基本遵循了《九民纪要》第6条确立的出资期限加速到期规则，整体裁判倾向也比较稳定，在保护债权人利益和股东出资期限利益这两者之间做到了平衡。本文的观点和论述，也更希望能为债权人成功追加未实缴出资股东为被执行人提供有益的思路，最终保障债权的执行回款。
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作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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曾强
北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人
擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。
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