为何提出这个问题，是有人咨询证券投资咨询机构是不是金融机构，当时查询到《金融机构编码规范》，明确标明“证券投资咨询公司”属于金融机构，而私募基金并不在金融机构之列。《金融机构编码规范》是个什么文件？是中国最早的金融监管机构-中国人民银行颁布的规范性文件。某机构是否属于金融机构，对该机构影响较大，比如专属于金融机构的“权利”未必能享受得到。如果该机构属于金融机构，对相关人员是否具有特定犯罪主体资格又有重要影响。本文所讨论的，即私募基金是不是金融机构？如果是金融机构，又可能有什么法律风险？
一、根据《金融机构编码规范》，私募基金的确不是金融机构
《金融机构编码规范》第3.18条将证券投资基金管理公司列为金融机构，该条所称的“证券投资基金管理公司”是指经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立，从事证券投资基金管理业务的企业法人。显然，私募基金不属于该规范所指的金融机构。
二、按《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》规定，私募基金又是金融机构
《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第七条规定，下列机构属于本办法第六条规定的金融机构：……（四）证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业；……。该条特意将证券投资基金管理公司与私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业并列，即私募基金（公司、合伙企业）属于金融机构。
三、认定金融机构的逻辑在哪里？
证券投资咨询机构主要是为股民提供股票信息，和金融机构似乎沾不上边，但确实归类为金融机构，其他一些机构也存在类似情形。因此，认定金融机构的逻辑在哪，其实并无明确规定，但我们可从以下办法及相关文章中探寻“蛛丝马迹”，找到一些规律。
1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定，本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。该《取缔办法》主要从人民银行监管的机构对金融机构进行定义，未包括当时证监会和保监会监管的证券和保险机构，其对金融机构定义的着眼点在于是否属于金融监管部门监管，属于金融监管部门监管的，一般属于金融机构。
《金融机构编码规范》发布后，中央人民政府官网上一篇《央行发布〈金融机构编码规范〉夯实金融管理基础》文章，很有参考价值，该文认为：根据我国金融体系现状及发展趋势，结合国内外分类实践，明确我国金融机构范围不仅涵盖传统的银行业、保险业和证券业金融机构，同时也包括企业年金、贷款公司、农村资金互助社及村镇银行等新型金融机构。此外，《规范》还借鉴了当时国际金融危机取得的经验教训，将交易及结算类金融机构、金融控股公司及小额贷款公司等纳入金融机构范围[1]。
《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》是为履行《多边税收征管互助公约》和《金融账户涉税信息自动交换多边主管当局间协议》规定的义务，规范金融机构对非居民金融账户涉税信息的尽职调查行为，根据《税收征收管理法》《反洗钱法》等制定的规章，其对金融机构定义的权威性毋庸置疑。但由于其是税收方面的规章，有很多人可能没注意到私募基金在该办法中被明确为金融机构。
综上，我们认为：认定金融机构的逻辑一是是否属金融监管部门监管；二是根据其重要性将其列为金融机构，如交易类、结算类机构，虽然其本身未从事金融业务；三是按照履行国际公约义务将其列为金融机构。私募基金虽然是按照备案制管理，但实质上属于资产管理机构，是与钱高度相关的行业，尤其是私募规模与公募规模相差无几、《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》又将私募基金列为金融机构情形下，更有必要统一私募基金的性质，在相关金融监管法律法规中，将私募基金明确规定为金融机构，使私募基金既享受其权利，又履行其义务，体现法律的公平公正价值。
四、私募基金属于金融机构的风险
如果认定私募基金属于金融机构，则私募基金“老鼠仓”要承担刑事责任；另外，私募基金还要承担拟修订的《反洗钱法》所规定的反洗钱义务，以及国家对金融机构严监管所规定的系列职责。
注释：
转引自2009年12月10日中央人民政府官网文章http://www.gov.cn/gzdt/200912/10/content_1484091.htm
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作者简介
秦 辉
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券期货合规与争议解决部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。
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