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黄振达:关于规范管理境外来华公务机飞行商业模式的一点建议——以国家数据安全和境外来华公务机依法合规跨境运营为视角

2023-07-20

内容摘要:截至目前,我国并没有一份完整规范境外来华公务机飞行运营管理的规章或规范类文件。由于缺乏统一协调的管制政策和监管标准,因此实践中存在一定的监管冲突和争议,这对于民航运输管制秩序以及国家安全、数据合规监管等也均有一定影响。境外来华公务机的飞行管理涉及国家安全战略管控和民航飞行数据安全、乘客与机组个人信息安全等问题。将境外来华公务机一次飞行计划允许人为划分为多航段起落,属于涉嫌违反民航法和法规、规章的明确规定,一旦出现不可控事件,则相当被动,因为没有明确法律依据支持该类“行政许可行为”。境外来华公务机境内航权飞行事关我国航空主权、航空运输经营权、国内航空运输专营权、航空运输企业公平市场竞争权,也是实现国家安全、民航数据合规、消费者个人信息保护、航空运输法律风险防范的必然要求。


关键词:私人自用公务机、私人商务包机、境外来华公务机、国家安全、民航数据合规、海南自由贸易港、行政许可。


一、概念提出与问题导入


私人自用公务机和私人商务包机飞行模式均属于通用航空经营许可项下的运营范畴,在民航通用航空运输管理中普遍称之为公务机飞行或公务机管理概念,这是相对于公共航空运输管理中定期航班运输和不定期民航大包机航班运输概念而言。我国民航局《公务航空预先飞行计划日常管理细则(暂行)》第六条规定:本细则所称公务航空飞行是指使用民用航空器按单一用户(企业、事业单位、政府机构、社会团体或个人)确定时间、始发地和目的地,为其商业、事务、行政等活动进行的无客票飞行活动,通常使用30座(含)以下的民用航空器(初级类航空器除外)。表演、私人旅游、体验等飞行不包括在本细则所指公务航空飞行活动范围内。


笔者为便于比较鉴别和问题讨论,在此文中自行定义如下概念。“私人自用公务机飞行”,是指以自然人或公司、组织、团体等名义拥有飞机产权并自用公务机,基于自身工作生活用途而不定期使用该飞机的飞行活动。私人自用公务机飞行需要遵守的是中国民航CCAR91部运行规章,该等飞机的座位数应该在30座以下(含机组)。私人拥有公务机通常需要委托给专业公务机管理公司进行托管服务并支付托管服务费和运行保障费用开支并不以营利为目的。


“私人商务包机飞行”则是指公务机管理公司以营利为目的,将专门用于对外经营的商业公务机按照商业服务取酬条件,通过签订商务包机专属运输服务协议方式(简称包机服务协议),将特定客户运输到达约定目的地的商业航空运输服务模式。商务包机飞行模式需要遵循的是中国民航CCAR135部运行规章,该等飞机的座位数应该在30座以下(含机组)。应用于商业包机飞行模式的公务机通常是公务机管理公司自行购置或者租赁,并专门用于对外公开出租或提供包机飞行服务的商业经营模式。


对于超出上述30座以上的大型民航客机,无论定期飞行还是不定期飞行,则均需按照中国民航CCAR121部运行规章进行管理和规范,而且该大型公务机不能用于商业经营服务目的,仅限于飞机产权人自用,飞行员驾驶执照是航线驾驶员执照,并在飞行培训、机务维修等方面强化了CCAR121部运行合格标准管理。


从当前私人自用公务机和高端商务包机运营实践来看,存在一定的交叉混同问题亟待解决。例如个人或者特定公司、组织或团体拥有的私人公务机,由于年度自用时间多有剩余,出于节省飞机托管运营开支和适当创造收入,抵扣飞机托管费等种种目的,多半采取了将私人公务机私自委托或默许给飞机管理公司,允许利用空余时间私自对外租赁经营,譬如搭乘顺风公务飞机、搭乘返空公务飞机、甚至直接按照私人商务包机模式进行商业经营等等。由于这类营销模式不能公开网上售票、不能公布航班时刻,所以普遍采取点对点的朋友熟人之间的推介模式。这样的操作模式就是把原本应该按照CCAR135部运行管理的商务包机飞行模式私自改变成了按照CCAR91部飞行模式运营并以私人自用公务机飞行模式进行航班计划申请或者反之。公务机飞行运行的管控规章依据发生明显变化,同时飞行涉及的飞机保险、乘客保险、第三者地面保险等也存在巨大的事实基础变化,导致可能存在较大的法律风险和保险理赔争议等。这种张冠李戴的公务机运营方式对于航空安全运营监管、民航数据合规等存在刻意规避和挑战。从民航监管角度看,涉嫌提供虚假的飞行计划申报审批,破坏正常的飞行计划审批秩序和正常通用航空运输管理秩序,对于飞行安全监管和航空数据合规审查带来冲击,应当给予行业监管处分。从市场经济合法合规经营角度分析,其商业经营行为模式涉嫌非法经营,违规经营,也应当给予市场监管的行政处罚。


二、外国来华公务机境内飞行运营中的问题分析


本文主要基于上述基础事实和民航运行规章分类管控政策,重点讨论分析境外来华公务机的飞行监管问题。“境外来华公务机飞行”是指境外注册经营的通用航空公司,在满足我国民航监管部门认可其通用航空经营许可资质的前提下,使用境外注册国籍的公务机,跨境飞行进入我国并起降,进行商务旅行活动的商业服务行为模式。按照前述规则,境外来华公务机同样区分为境外来华私人公务机飞行模式,境外来华私人商务包机飞行模式两类,分别适用前述不同民航运行规章进行规范管理。


需要特别说明的是,截至目前,我国并没有一份完整规范境外来华公务机飞行运营管理的规章或规范类文件,而是零散在各有关法律、法规、规章或规范性文件之中。由于缺乏统一协调的管制政策和监管标准,因此实践中存在一定的监管冲突和争议,这对于民航运输管制秩序以及国家安全、数据合规监管等也均有一定影响。这也正是本文需要重点讨论分析和提出规范建议的价值所在。


目前境外来华公务机市场上主要存在的问题表现如下。


(一)将境外注册国籍的私人自用公务机按照私人商务包机飞行模式对外经营并入境飞行,但是其仍以私人自用公务机模式申请飞行计划和航线报批或者以商业包机飞行模式申请飞行计划审批。按照不同用途申报审批需要依据不同的运行规章,申报材料要求也不同。民航监管审批过程涉及对真实飞机产权人、飞机托管运营人、飞机注册国籍、适航证书、飞机通讯联络方式、飞行计划、飞行目的、中国地面服务代理机构、飞行目的地中国地方接待机构、飞行机组名单、乘客名单以及是否存在飞行经停中途更换机组或乘客及其原因等按照国家安全战略管控架构和民航监管要求进行必要申报与核实。在具体操作执行中涉及与民航局、机场、海关、移民局、公安机关、国家安全机关等进行必要的数据共享或开放。境外来华公务机的飞行管理涉及国家安全战略管控和民航飞行数据安全、乘客与机组个人信息安全等问题。目前我国相关的法律制度体系日渐完善。主要有《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》、以及国务院或其直属机构颁布实施的《网络数据安全管理条例》(征求意见稿)、《关键信息基础设施安全保护条例》、《数据出境安全评估办法》、交通运输部关于《民航网络信息安全管理规定(暂行)》、民航局制定行业标准《智慧民航数据治理规范数据安全》等。航空无小事,不仅仅是飞行安全要保障,还应当考虑国家安全的战略站位及时向有权机构开放、披露或共享真实数据,防止出现危害国家安全的事故或者涉外意外事件。


(二)境外来华公务机飞入我国境内后,究竟能飞几个航段起落?在实践中存在一定争议。目前我国民航监管部门对于外国来华公务机一次飞行任务允许分为多航段起落并解释为若干个先后衔接航段可以视为一次飞行任务,即允许境外来华公务机在多点城市之间相继起降直至最后离境,实现并满足本次入境商旅活动。


过去管理实践中存在允许一次飞行计划可以在8个航段内有效起落,目前最新的审批政策则是允许在一次飞行计划中进行6个航段起落[1]。一个飞行计划允许几个航段起落的法律依据、法律授权和法律解释权乃至扩张解释权是否存在?境外注册来华飞行公务机在境内多航段起落飞行是否构成侵犯我国民用航空运输权利和涉嫌非法商业经营活动?这也是一个争议问题。


笔者认为,在我国法律和法规层面,并没有允许一次飞行计划可以界定区分为诸多个航段,或者说法律法规并没有明确规定允许诸多个前后衔接航段可以或者应当构成一个或一次飞行计划任务。如果我们在具体行政规章层级或者规章层级之下规范类文件层面允许一次飞行计划可以划分为若干个前后衔接的航段起落,从而人为地放宽了一次飞行计划可以在多于2个及以上城市之间航段起落的许可限制,即境外来华公务机一次飞行计划申报,就可以实现在境内诸多城市之间飞行,直到离境。这样的行政许可行为在法律层面和法规层面并没有明确法律依据,也没有法律明确授权。而且这样宽松审批飞行计划除了导致占用更多城市之间领空使用资源和航班时刻资源之外,还导致境内外公务机公司之间以及境外公务机公司与境内航空运输企业之间不正当竞争,并引发其他相关问题。例如保税或免税航油供应、境外公务机保税维修(MRO)是否适用于境内城市之间每个航段起落或者境内全程是否均适用于燃油退税政策或公务机航材免税维修更换。境内两点之间飞行区间的飞行保险保障是按照国际保险政策还是国内保险政策投保和理赔?本次公务机飞行数据信息、乘客名单(含乘客在各起落航段是否存在上下机变动信息以及敏感要客信息等)可能涉及国家安全和航空数据合规,是否依次在各起落城市向有关监管机关如实申报或实现数据开放、共享。境外公务机管理公司在我国境内两点城市之间的商业运营是否合法合规。境外公务机公司在我国境内城市间开展商业取酬飞行的航权经营行为是否有明确法律依据。这些问题如果不能有效解决,则针对境外公务机境内飞行的航权改革措施应当慎重考虑。


对于外国来华公务机一次飞行任务是否可以划分多航段起落,不仅仅是一个方便公务机要客商旅出行的问题,还涉及国家整体安全格局,航空数据合规审查与披露共享、保税免税燃油支援供应体系、保税免税航材支援供应体系、保险投保和理赔、法律适用等体系性问题。因此笔者建议原则上应当不允许一次飞行计划可以划分2个以上航段分段飞行,并多点城市起落。对于因特殊情况需要分航段起落实现商旅目的,则应当按照特殊申报审批机制予以审核满足。具体理由如下。


由于我国目前没有专门的外国来华公务机飞行管理规范性文件以及规章级别及以上的法律效力文件,笔者尝试按照法律、法理和法律类推原则进行对比分析。参照《中华人民共和国民用航空法》第一百七十七条规定,外国民用航空器的经营人,不得经营中华人民共和国境内两点之间的航空运输。第一百七十八条规定,外国民用航空器,应当按照中华人民共和国国务院民用航空主管部门批准的班期时刻或者飞行计划飞行;变更班期时刻或者飞行计划的,其经营人应当获得中华人民共和国国务院民用航空主管部门的批准;因故变更或者取消飞行的,其经营人应当及时报告中华人民共和国国务院民用航空主管部门。


此外,我国民航法还规定外国民用航空器的经营人经其本国政府批准,并获得中华人民共和国国务院民用航空主管部门批准,方可经营中华人民共和国境内一地和境外一地之间的不定期航空运输。前款规定的外国民用航空器经营人,应当依照中华人民共和国法律、行政法规的规定,制定相应的安全保卫方案,报中华人民共和国国务院民用航空主管部门备案。外国民用航空器根据其国籍登记国政府与中华人民共和国政府签订的协定、协议的规定,或者经中华人民共和国国务院民用航空主管部门批准或者接受,方可飞入、飞出中华人民共和国领空和在中华人民共和国境内飞行、降落。对不符合前款规定,擅自飞入、飞出中华人民共和国领空的外国民用航空器,中华人民共和国有关机关有权采取必要措施,令其在指定的机场降落;对虽然符合前款规定,但是有合理的根据认为需要对其进行检查的,有关机关有权令其在指定的机场降落。外国民用航空器应当在中华人民共和国国务院民用航空主管部门指定的设立海关监管的机场起飞或者降落。中华人民共和国国务院民用航空主管部门和其他主管机关,有权在外国民用航空器降落或者飞出时查验本法第九十条规定的文件。外国民用航空器及其所载人员、行李、货物,应当接受中华人民共和国有关主管机关依法实施的入境出境、海关、检疫等检查。外国民用航空器飞入中华人民共和国领空,其经营人应当提供有关证明书,证明其已经投保地面第三人责任险或者已经取得相应的责任担保;其经营人未提供有关证明书的,中华人民共和国国务院民用航空主管部门有权拒绝其飞入中华人民共和国领空。


从上述民航法有关规定我们可以看出,尽管民航法主要约束规范公共航空运输中的飞行行为,但是并没有明确排除对外国来华公务机的法律适用,而且民航法第十三章“对外国民用航空器特别规定”专门规范对外国民用航空器在我国境内飞行的许可与限制,该章节法律规范同样适用于外国来华公务机的飞行行为。因此外国来华公务机的飞行管控应当依照或参照上述民航法有关条款和法律政策精神执行,外国来华公务机并不享有没有立法上的例外特权。


除法律层面之外,还可以参照我国民航局对于外航公共航空运输管理有关规章规定。例如2006年7月21日起施行的《外国航空运输企业不定期飞行经营许可细则》(CCAR-119TR-R1)第十六条规定,申请人应按照民航总局所许可的飞行计划经营不定期飞行,不得随意更改。第十七条规定,除民航总局根据对外关系、经济贸易、公众需求或其他原因特别批准的外,一般情况下,申请人不得从事不定期飞行中的下列行为:(一)在中华人民共和国大陆境内两点之间进行不定期飞行;(二)在中华人民共和国大陆境内两点或多点之间进行组合飞行;(三)在中华人民共和国大陆境内与任何第三国(地区)之间进行不定期飞行;(四)在有定期航班服务的航线或航段上进行不定期飞行等。


在法规层面,1989年3月2日国务院令第29号发布《民用航空运输不定期飞行管理暂行规定》规定,从事不定期飞行,必须遵守中国民用航空局制定的运输规则,并不得影响定期航班的正常经营。外国民用航空运输企业不得经营中华人民共和国领域内任何两点之间不定期飞行的运输业务。对外国民用航空运输企业经营取酬运输业务的不定期飞行,中国方面有权收取航空业务权补偿费。从中华人民共和国始发的前往外国的运送旅客、行李、货物和邮件的不定期飞行,应当由中国民用航空运输企业优先经营。


从上述行政法规和行政规章层面,我国也明确不允许外国航空运输企业经营国内任何两点城市之间的不定期航空运输服务。因此,将境外来华公务机一次飞行计划允许人为划分为多航段起落,属于涉嫌违反民航法和法规、规章的明确规定,一旦出现不可控事件,则相当被动,因为没有明确法律依据支持该类“行政许可行为”。上述国务院法规还明确把境内飞往境外不定期飞行的航空经营优先权明确给国内航企,尽管考虑到法规出台时间以及我国目前改革开放的境内外企业平等国民待遇和对外投资、贸易、服务的负面清单制度改革以及营商环境建设总体要求,但是境外公务机公司在境内的商业行为运营待遇不可能也不应该优先于国内航空运输企业包括国内注册的公务机管理公司的经营待遇,这一点也应该是明确的结论判断。


从目前国内公务机航空市场调研来看,普遍反映外国来华公务机入境后管理服务待遇明显优于国内公务机管理公司经营条件。主要表现为在繁忙城市机场飞机停放、起降时刻资源、优先放行服务等方面。从目前公务机市场反应来看,我国民航管理部门和机场服务机构对于境外来华公务机的服务和飞行计划申请审批支持力度普遍高于对境内公务机运营商的待遇,存在一定程度不公平竞争,飞行起降时刻资源优先占用,优先放行,同时允许一个飞行计划多航段境内起降,也对于国内公务机市场正常经营秩序和健康发展产生明显冲击。


公务机航空市场属于航空业的皇冠明珠,是最高等级的科技商用产品。我国公务机市场曾经有过辉煌和高速发展的黄金时期,据北京商务航空协会统计,最高峰时期我国公务机拥有量大约300架,在亚洲市场位居首位。近几年受经济社会各种因素影响,我国公务机拥有量明显下滑,目前大约在170架。由于公务机涉及私人产权,基于私人财产和个人数据信息保护,公务机数据统计很难做到十分精准。当前我国很多公务机拥有者将飞机转卖或者改为国外注册国籍,由此形成了外国注册国籍的公务机频繁入境飞行执行商业活动,也因此导致上述问题日渐明显,值得引起关注。


三、规范完善外国来华公务机飞行管控的建议


基于上述概念和问题分析,笔者提出如下改进建议。


(一)树立有法可依、依法行政、依法服务的原则理念,提高战略定位。对于外国来华公务机飞行管理与服务首先厘定有法可依的原则。一次入境飞行包括一次落地入境和一次起飞离境,这是一次飞行计划审批的基本法律含义和飞行技术概念,不容误解和曲解,原则上并没有中间环节的细分航段供给。对于境外来华公务机客人国内多城市商务旅行活动诉求,通常的解决做法应该是境外来华公务机按照飞行计划降落我国目的地城市机场后,其在国内剩余的商务旅行活动应当选择乘坐我国民航运输企业的公共运输航班或者包租我国公务机公司提供的商务包机飞行。如果参照有关国家做法,对于在我国民航局按年度报备的境外通用航空公司包括境外公务机管理公司,也可以考虑设定一个年度跨境来华计划飞行次数申报,对于年度飞行计划内的申请可以考虑给予一定适当多航段审批,超出年度飞行计划则给予严格审批、限制审批、禁止审批或者加大航权补偿收费机制,进行市场化平衡。但是这些航权改革措施的前提条件是我国需要首先修改民航立法或者增加法律、法规层级的行政许可与授权。否则,任何航权改革都没有上位法的法律、法规授权和法律依据。


境外来华公务机境内航权飞行事关我国航空主权、航空运输经营权、国内航空运输专营权、航空运输企业公平市场竞争权,也是实现国家安全、民航数据合规、消费者个人信息保护、航空运输法律风险防范的必然要求。


(二)特殊例外原则。在目前法律、法规层级没有及时补充完善立法体系情况下,基于民航局依职权采取的临时航空管控措施、因天气原因影响飞行安全、飞机意外故障、乘客与机组突发疾病、国际人道主义救援等特殊原因,经临时紧急申请可以临时降落其他机场和城市,待问题解决后再飞往目的地城市并遵守民航局的指令飞行计划和相关要求。


(三)创新航权改革的试点地区,积极探索国际化公务机跨境飞行管控模式。通常来说,外国来华公务机原则上进出境城市和机场应该是同一个。这是目前法律政策的基本要求。海南自由贸易港是我国目前为止政策最优、享有自贸港优先立法权的试点省份,这为创新管控境外来华公务机商务出行创造了基础条件。如果海南自贸港能够率先尝试立法突破,允许外国来华公务机入境国内后可以经停海南自贸港即视为新的入境,实现国内异地城市之间的私人商务包机或专机飞行,这样的创新对于激发海南自由贸易港的公务机市场健康快速发展,带动自由贸易港的投资与贸易自由化无疑具有重要推动作用。


2022年颁布实施的海南自由贸易港法明确规定,国家在海南岛全岛设立海南自由贸易港,分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系,实现贸易、投资、跨境资金流动、人员进出、运输来往自由便利和数据安全有序流动。海南自由贸易港建设,以贸易投资自由化便利化为重点,以各类生产要素跨境自由有序安全便捷流动和现代产业体系为支撑,以特殊的税收制度安排、高效的社会治理体系和完备的法治体系为保障,持续优化法治化、国际化、便利化的营商环境和公平统一高效的市场环境。国家支持海南自由贸易港建设发展,支持海南省依照中央要求和法律规定行使改革自主权。国务院及其有关部门根据海南自由贸易港建设的实际需要,及时依法授权或者委托海南省人民政府及其有关部门行使相关管理职权。海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法,结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要,遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则,就贸易、投资及相关管理活动制定法规(以下称海南自由贸易港法规),在海南自由贸易港范围内实施。海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;对法律或者行政法规的规定作变通规定的,应当说明变通的情况和理由。海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的,应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。这些立法改革措施和授权路径为海南自由贸易港在航权改革上提供了立法、造法的创新基础,笔者建议应当积极利用,助推加快自由贸易港建设。


(四)营商环境核心在于制度措施公开透明、市场行为合法合规、利于国家安全管控,内外商公平市场竞争。努力打造中国社会的营商环境并不断优化,始终是我国政府和全社会参与全球竞争、依法治理社会、发展经济的有力支撑体系和依托。营商环境的创造需要立法完善、司法文明、有法可依、有法必依,同时市场公平竞争、监管制度措施公开透明,社会秩序稳定,经济社会政策稳健。任何改革措施的出台均需要满足效率第一,兼顾公平的总原则。


参考资料


1.《关于明确外国公务机在华飞行有关规定的通知》(民航局空中交通管理局运行中心2012年12月4日)明确规定:外国公务机进出中国国境一次被视为一次飞行任务。在一次飞行任务在中国境内原则上飞行不得多于8个计划航段(从起飞到降落为一个计划航段)。《公务航空预先飞行计划日常管理细则(暂行)》第三十三条规定:外国及港澳台注册的航空器进出我国国境一次被视为一次飞行任务,原则上一次飞行任务不得多于六个航段(一个起落为一个航段)。


作者简介


黄振达


北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,北京市律师协会涉外律师人才库律师


黄振达,法学硕士、经济学博士,在航空产业投资和航空运营业务、“一带一路”国际贸易及跨境服务、境内民商事争议解决及企业重组与破产等多领域具有丰富经验。


社会兼职:西北大学兼职教授、西北大学法学院硕士研究生校外导师、北京理工大学法学院专业学位研究生校外导师、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、海南国际仲裁院仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员、遵义仲裁委员会仲裁员;多次应邀参加中国政法大学国际法学院、西北大学经济管理学院、西北大学法学院专题讲座、专业论坛演讲,航空法学会年会主题演讲等社会活动以及慈善公益活动


整理汇编政策法规工具书:《中国航空航天法律法规政策文件汇编(精要)》、《中国企业破产法律和司法解释、政策文件汇编(精要)》、《中国资产管理与资产处置业务政策法律法规汇编精要(修订版)(2018-2021)》


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