一、全面注册制下执法从严的趋势已经形成

欺诈发行证券，原是《证券法》及《刑法》不起眼的一个条款，但近年来尤其是全面注册制以后，上述“僵尸”条款被大大激活了。2023年12月14日，证监会主席易会满主持召开党委（扩大）会议，强调加大对财务造假、欺诈发行等违法行为的打击力度。2023年12月28日，最高人民检察院发布《最高人民检察院关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》，该意见第二条“高质效履行检察职能，依法惩治和预防金融违法犯罪”提出：依法从严打击证券犯罪。依法严厉打击上市公司欺诈发行、违规信息披露等财务造假犯罪……。为更加准确了解近些年来对欺诈发行证券的打击力度，现将监管部门和司法机关有关欺诈发行的相关案例列表如下：

面对行政处罚和刑责追究日益增多的情况下，作为上市公司、董监高和实控人就没有防范措施及应对策略吗，当然不是。在行政处罚听证过程中，有的从符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》所规定的财务指标要求进行申辩，否认违反原《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为，但对原《证券法》第十三条“公司公开发行新股，应当符合最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为的条件未进行阐述，未获得监管部门认可。在刑事辩护中，有的从认罪认罚角度，有的从自首角度进行辩护，这些都没错。但这些是对任何一类犯罪均须履行的程序，是律师辩护的标配。而从证券业务属性进行申辩和辩护，才可能是与监管部门、公诉机关水平相当的申辩和辩护。

二、 为何强调要用证券业务属性？

证券有很多特点，不像其他案件，很多都是一对一的交易，事实认定和证据获取更为容易。而在证券发行、交易中，明显的特点是一对多，甚至对方是谁都不知道。在这种情况下，证券业务的监管也更加强势，证券业务的法律法规、规章和规范性文件也更多，与其他领域相比有其自身独特性。如果不从这些特点出发，而只是按照普通案件的标准来代理，无疑是很难满足当事人期待的。而如果按照证券业务的属性进行有针对性的辩护，则会显得游刃有余，有水到渠成之感。那么证券业务属性是什么呢？

一是财务性。从行政处罚决定书以及欺诈发行证券罪，查明的事实基本以财务数据为主，如《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定欺诈发行证券罪以虚增营业收入、资产和利润的一定比例作为立案追诉标准，因此财务性是证券业务的重要属性，代理律师如不从财务性出发，代理效果很可能南辕北辙。

二是政策性。政策性既包括监管政策，也包括刑事司法政策。比如，融资融券是否属于证券公司的专营业务，在原《证券法》中并没有规定，但随着中国证监会于2006年制定《证券公司融资融券业务试点管理办法》，2019年12月底颁布的新《证券法》第120条又明确规定融资融券是证券公司专营的证券业务，故在2019年前后，以非法经营证券业务追究配资机构刑事责任的案例大量涌现。再如，2022年，最高人民检察院和公安部按照违规披露、不披露重要信息罪的追诉标准调整了欺诈发行证券罪的立案追诉标准。若不关注到这一点，则在代理中很可能忽略重要辩点，贻误战机。

三是专业性。欺诈发行证券，从字面含义上可看出与发行紧密相连。以前从事证券发行相关的法律业务、审计业务和资产评估业务都需要经过证券监管部门审批，目前虽然按照备案对中介机构从事证券服务进行管理，但其中涉及到对中介机构“看门人”的监管并不比之前弱，足见证券发行服务的专业性。倘若代理律师对证券发行业务一无所知，要发表有针对性的代理意见恐怕是难于上青天。比如，上市申请文件一般采用拟上市公司最近三年的财报数据，则欺诈发行证券中的欺诈就包括这三年的财报数据。

四是与信披违规的高度相关性。公开、公平和公正是《证券法》的三个基本原则，代表公开性的信息披露则是证券市场核心。因是之故，欺诈发行证券罪很多立案追诉标准就是借用违规披露、不披露重要信息罪立案追诉标准。

五是保护法益的多重性。有人认为，全面注册制后，保护的法益就只有投资者权益了。我们认为，虽然以前由证监会发审委进行审核，而现在则由交易所进行审核，但审核的标准并不比以前宽松，再说交易所是自律监管部门，因此欺诈发行并不仅是损害了投资者合法权益，也损害了发行监管秩序。只不过，刑法对达到一定损害程度的欺诈发行追究刑责，而对于只有欺诈行为、尚未最终发行的发行人不追究刑责，则主要是从损害程度较轻进行考量，此时不需要刑法去评价，并不是因为全面注册制后欺诈发行只损害投资者合法权益有关，这体现了行政追责与刑事追责对侵害法益要求的差异性。这两者的差异性是律师在代理行政案件和刑事案件应关注的要点，否则会不着要点，达不到应有的代理效果。

六是高风险性。在经济学中，高风险要匹配高收益，证券市场亦然。但假如发行人欺骗公众，进行财务造假，将高风险的财务及其他信息隐藏起来或美化这些信息，则扭曲了证券市场定价等多种运行机制，亦不符合法律中权利与义务相一致的基本原理。因此，发行人及其董监高有责任将拟发行公司的重大风险无遗漏地披露给公众，否则就是对公众的欺骗，涉嫌欺诈发行证券。

三、 行政处罚代理要点

行政处罚代理如同桥头堡，代理得好，可起到一夫当关、万夫莫开之功效，代理得不好，则案件有可能依法进入刑责追究阶段乃至巨额民事索赔阶段。因此，当事人千万不要忽视行政阶段代理的作用。那么，律师在行政阶段可从哪些方面为当事人进行申辩？

（一）重大性的认定

重大性标准非常重要，经常出现在内幕交易、信息披露违规、虚假陈述索赔等案件中，可以决定内幕交易是否构成，信息披露是否违规，投资者要求的虚假陈述索赔是否成立。欺诈发行证券案件也一样与重大性有密不可分的关系。重大性既是一个理论问题，又是一个实践问题。理论讲究合逻辑性，实践讲究有相关依据。比如，《证券法》对重大事件有一个界定，那么我们认定没有列明的“重大事件”时要以《证券法》这些重大事件作为参照，否则判断重大事件的标准没有同一性。另外，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》规定相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化属于重大性情形之一。我们在阐述重大性标准时可结合《证券法》《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》等进行综合判定。

（二）欺诈发行完成时点与追诉期限的关系

欺诈发行证券完成时点的准确性对欺诈发行证券案件的法律适用异常重要。如果认为欺诈发行是连续性或持续性的违法行为，则因为原《行政处罚法》第29条（新《行政处罚法》第36条）“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，导致证券监管部门对欺诈发行证券享有追诉权。但假如认为欺诈发行证券行为不是连续行为或者持续性行为，则证券监管部门无法对超过追诉期限的欺诈发行证券行为予以行政处罚。为保证法律关系的稳定性，不致于造成法律关系紊乱，尤其是证券监管部门为公开、公平、公正的典型代表，建议对超过追诉期限的违法行为不进行处罚。这方面，证券监管部门已有这样先例。如某案件中，证券监管部门就因处罚时效而未对李某等8人进行处罚。

那么，欺诈发行证券行为到底是认定为有连续或者继续状态的还是无连续或者继续状态的，这其实得看欺诈发行证券行为本身流程。注册制之前，发行由中国证监会发审委审核，通过则发出核准决定，此时应认为欺诈发行证券行为结束；全面注册制后，先由交易所审核，再由中国证监会作出是否注册的决定。待中国证监会作出注册决定，此时欺诈发行证券行为结束。因此，无论是否实施注册制，欺诈发行证券结束的标志均以中国证监会出具发行核准决定或注册决定为准，自然不存在欺诈发行证券会出现连续或者继续状态的，当然无适用新《行政处罚法》第36条（原《行政处罚法》第29条）“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的余地。如果超过了《行政处罚法》规定的追诉期限，依法当然不能对有关人员进行行政处罚了。

（三）适用新《证券法》还是原《证券法》？

新《证券法》、原《证券法》对欺诈发行证券的处罚金额有天壤之别：

原《证券法》第一百八十九条规定，发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。

新《证券法》第一百八十一条规定，发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

由于大多数欺诈发行证券行为时间为新《证券法》实施之前，如果能适用原《证券法》，则行政处罚金额可以大为降低。我们认为，法律是有预见性的，尽管欺诈发行证券十分可恶，但按照新旧《证券法》及《行政处罚法》的法理，若无其他行政违法行为存在，欺诈发行证券一般应当适用原《证券法》非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款，而不能适用新《证券法》非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。

（四）未发行证券的，仍需处罚

《证券法》第一百八十一条规定，发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

也就是说，在行政阶段，未发行证券的，仍需行政处罚。而根据《刑事审判参考》第1387号案例“杨佳业、江苏北极皓天科技有限公司欺诈发行案”评析，给出了指导意见：“如果行为人仅是制作了虚假的公司、企业债券募集办法，而未实际发行，则不构成本罪”。因此，行为人必须是既制作了虚假的发行文件，又实际成功发行了证券，才会构成本罪。

四、 刑事犯罪辩护要点

司法部门对内幕交易、操纵证券、期货市场等案件办理更有经验，是办案多之后的不断积累，而对欺诈发行证券案件的办理，与证券监管部门相比，恐怕并没有更多经验，且欺诈发行证券案件办理起来更为复杂，更耗时间，而且办案资源分布特别不均衡，有的地方证券类案件办理较少。作为辩护律师，除了从传统角度进行辩护外，还需将辩护重点放在有关证券业务属性的辩护上，才不会迷失方向。我们先看欺诈发行证券罪的法律条文：

《刑法》第一百六十条【欺诈发行证券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

紧扣欺诈发行证券罪的法律条文，我们认为至少可从以下四个方面进行有针对性的辩护：

（一）犯罪主体

由《刑法》第160条可知，发行股票、债券等只能是拟上市公司、上市公司或符合条件的其他股份公司；另外，从查处案例情况来看，欺诈发行股票的公司往往要好几年才被发现，此时其已成为上市公司，故实务中发行股票的犯罪主体以上市公司（个人以直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任）居多，尤其是一些经营业绩不够理想的上市公司；而欺诈发行债券的主体则以一些不符合发债资格的股份公司为主，如前些年有些股份公司通过发行私募债而获刑。

应当指出的是，虽然发行股票、债券等的主体以上市公司及其他股份公司为主，但在此过程中，有的中介机构铤而走险，指导公司财务造假满足发债资格，此时，中介机构工作人员也可能构成本罪，如某会计师事务所员工成为欺诈发行证券罪的共犯。随着今后打击力度的加大，不排除今后有更多涉及中介机构的欺诈发行证券罪案例的产生。

（二）发行文件包括哪些？

提出这个问题是因为，在《刑事判决书》（2017）苏09刑初10号案中，辩护人提出涉案的募集说明书与《刑法》第160条规定的募集办法是两个概念。法院则认为：欺诈发行债券罪中涉及的文件称为“募集办法”，而本案涉及的文件是“募集说明书”，但募集说明书与募集办法仅是名称不同，实质二者的功能以及内容是相同的。在债券发行过程中二者都是为了向投资者说明债券发行的具体情况，故而该“募集说明书”亦属于发行文件。我们认为，是否属于发行文件，首先可以看是以谁的名义提交，如果以发行人名义向交易所、中国证监会提交的，就是发行文件；如果是由中介机构出具的，就不是发行文件，而是可以作为招股说明书等的备查文件。（参见《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修正，已失效）》第五十条：保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的有关文件应当作为招股说明书的备查文件，在中国证监会指定的网站上披露，并置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所，以备公众查阅）。厘清这一点，可以更为精确地认定发行人是否构成欺诈发行证券。如果不是在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，而是在上市公司定期报告中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，则有可能构成违规披露、不披露重要信息罪了。

（三）违法行为客观要件中，应重点关注涉案行为是否满足《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中所称的收入、资产、净资产和利润等指标的计算及质证

对于拟上市公司，都需要会计师事务所对三年的财务报表出具审计报告，花费时间多，专业性很强。同样，作为证券监管部门及司法部门，对欺诈发行证券案件进行调查也需要花费很多时间及精力。因此，律师代理如不顺着这条思路去进行代理，开庭时就相关证据进行质证，则申辩和辩护的过程宛如青蜓点水，打不到要害。事实上，欺诈发行证券案件行政处罚实践和欺诈发行证券案件刑事立案标准的大多数情形都和财务有关系，如怎么认定财务上的收入、总资产、净资产、利润等，哪些又是虚假的收入、资产、利润等。拿虚增收入来来举例，收入的时点如何算，虚增收入又应有哪些凭证，虚增的方式又有哪些？这些都需要依赖财务知识去把关。

（四）追诉时效期限

刑法追诉时效期限如同行政处罚法的追诉时效，在欺诈发行证券犯罪案件中亦可能出现，因为一般有问题的公司造假手法“高明”，上市后其欺诈发行的违法犯罪事实基本上需要多年时间才被发现。按《刑法修正案十一》（2021年3月1日实施）前的《刑法》第一百六十条“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”的规定，欺诈发行股票、债券罪（欺诈发行证券罪前身）最高刑期是5年以下，按《刑法》第87条规定，其追诉期限是5年。因此，若当事人涉及案件如果已超过5年，则有可能超过5年的追诉期限，难以对当事人追究刑事责任。

五、合规提示

（一）算好经济总账和人身自由账

随着上市公司数量增至5000多家，一度稀罕的壳资源现在并没那么值钱。但欺诈发行证券的行政处罚金额可高至募集金额的10%-1倍，欺诈发行证券罪的刑期也从原来的5年以下变成15年，而民事赔偿金额更可能是一个天文数字，成为当事人难以承受之重。如前期紫晶存储案中，四家中介机构已赔偿投资者约10.86亿元。故不管是上市公司还是中介机构，在全面注册制大背景下，一定要审时度势，预估自身风险，不要试图通过上市欺骗投资者；一旦各方面关系处理不好，就可能引起举报并导致案发。

（二）关注退市公司被“秋后算账”的可能性

公司被退市，其原因固然有多种，有的本身就是因违法违规退市，有些应当承担的责任日后仍然需要承担，尤其是一些公司多种违法违规行为交织在一起，既有欺诈发行证券，也有信息披露违规，尽管其因退市已不是上市公司，但还是可能会承担一些法律责任，包括行政处罚、欺诈发行民事赔偿责任乃至以欺诈发行证券罪被追究刑事责任。

（三）高度重视证券领域的民事、行政和刑事合规

有的上市公司认为证券合规就是走走过场，不会有实质性效果，如有的上市公司总部没有专门的合规部门，甚至也没有聘请专门律师协助处理合规事务。有的证券公司虽然合规人员数量较多，但亦难以满足种类繁多的合规需求。在境外上市中，拟上市公司一般都聘请多方律师协助审核和把关。在境内上市中，有的证券公司也会聘请券商律师，为其提供涉及公司上市等方面的法律服务。当然，由于证券领域涉及民事、行政和刑事等多种合规要求，仅聘请某一方面的律师恐怕不能满足监管部门对作为“看门人”中介机构的高标准要求。因此，从近年来国家对合规的强监管，有必要梳理公司民事、行政和刑事合规的薄弱点，聘请专业服务机构助力公司创造更大的合规价值。

（四）牢牢把握行政合规对刑事、民事合规的促进作用

刑事犯罪说到底就是行政违法行为的高级版。可以说，应对好了行政合规，刑事和民事合规风险发生的概率将大大降低。反之，如果对行政合规应对不力，则要在刑事合规方面取得更大成效，要在民事索赔方面获胜，面对的阻力将大得多。

（五）千万不可忽视合规之“规”的准确适用

由于新旧《证券法》、《刑法》和《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》先后对欺诈发行证券的处罚金额、判处有期徒刑年限和刑事立案追诉标准都进行了修改。又由于欺诈发行证券案件常发生于多年前，因此能否准确适用法律，就成为相关案件的关键辩点。很多案件最终能改变行政处罚或刑事判决结果，其原因就在于准确适用了法律。作为证券合规，显然应对合规之“规”的准确适用保持应有的警惕和关注。

欺诈发行证券，原是《证券法》及《刑法》不起眼的一个条款，但近年来尤其是全面注册制以后，上述“僵尸”条款被大大激活了。今后该罪不仅可能涉及上市公司及董监高，有可能涉及证券市场上的中介机构。

作者简介

秦辉

德和衡（上海）律师所合伙人

秦辉律师，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海资本巿场人民调解委员会调解员。浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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