社交电商是新型电子商务的重要表现形式之一，如微商、小红书、拼多多、京东拼购等，它们基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品交易或服务提供的经营活动。在“互联网 + ”的时代背景下，具有社交和支付功能的社交电商正高速发展。据国际知名咨询公司埃森哲预测中，全球范围内社交电商机会将以26%的年复合增长率增长，并在2025年达到1.2万亿美元。社交电商的高速发展的同时，随之而来的是诸多问题的暴露，其中以多层经营模式涉嫌传销问题尤为典型。2017年浙江集商优选电子商务有限公司运营的云集微店APP，以“交入门费”“拉人头”和“团队计酬”的行为展开网络传销行为，被罚没958万余元;2019年，广州未来集市网络技术有限公司通过设立“未来集市APP”电子商务平台涉嫌从事传销行为，公司及公司关联方开设的银行账户、资金沉淀账户被法院裁定冻结。社交电商多层级的经营模式除了面临以上行政处罚的风险外，其经营模式也蕴含了一定的刑事风险，本文拟通过对组织领导传销活动罪、社交电商销售模式与传销罪区分做出分析对社交电商营销刑事合规提出建议，以期对社交电商避免涉传销犯罪有所裨益。
一、什么是组织、领导传销活动罪
《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
（一）犯罪构成
1.行为主体
本罪的行为主体仅限于传销活动中的组织者、领导者，关于组织者、领导者的认定，2013年11月14日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条规定：下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
《刑事审判参考》案例第842号王艳组织、领导传销活动案的裁判理由中，对于组织者、领导者的认定作出了进一步的说明：
（1）传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的犯罪分子，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。
（2）在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员。
（3）传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。
2.行为方式
本罪的行为方式包括“拉人头”型传销以及“骗取入门费”型传销，“团队计酬”型传销并不包括在内
2005年11月1日实施的《禁止传销条例》第七条规定：
（1）“拉人头”型传销是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的行为。
（2）“骗取入门费”型传销是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的行为；
（3）“团队计酬”型传销是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。
对于“团队计酬”型传销，《意见》第五条第二款规定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
虽然“团队计酬”型传销没有触犯刑法的风险，但是其属于《禁止传销条例》中所列举的传销行为之一，所以仍存在被行政处罚的风险。不过，随着越来越多合法经营者采取“团队计酬”模式进行经营，关于对使用该模式的合法经营者是否一律予以行政处罚这一问题引发学者的广泛争议，但本文对此不展开论述。
3.骗取财物
骗取财物是认定传销犯罪的本质要件，构成本罪需要以骗取下线人员入门费或人头费为目的。同时，该要件也是对传销行为予以行政处罚还是刑事打击的分界线。如果传销组织并不骗取财物，那么对其传销行为应当予以行政处罚。《禁止传销条例》第二十四条第一、二款规定：有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于骗取财物的认定，《意见》第三条规定：传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。
4.主观方面
构成本罪的行为主体必须在主观上具有故意，否则不构成此罪。至于行为主体是否具有非法占有目的，则涉及罪名适用的问题，《意见》第六条第一款规定：以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）立案追诉标准及传销犯罪中层级认定相关问题
1.立案追诉标准及层级数认定
2022年5月15日实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（2022修订）第七十条规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
由此可知，本罪的立案追诉标准须同时满足人数和层级两个条件，即传销组织中的人员在30人以上且传销组织的层级在3级以上。那么该如何认定人数和层级数，尤其是层级数？
《意见》第一条规定：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。
组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。
《意见》第七条第二、三款规定：本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。
对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。
笔者认为对传销组织层级的认定应当以参与返利的层级为准，而不应以形式上的组织层级作为认定依据。以最简单的传销层级模式为例，甲发展乙成为其下线，甲可以从乙的入门费处获得一定的返利。乙发展丙成为其下线，乙可以从丙的入门费处获得一定的返利，同时甲也能从丙的入门费中获得一定的返利。此时，甲才是乙和丙的上级，三人构成传销犯罪中的三级。如果甲不能从丙的入门费中获得返利，即使甲在形式上是丙的上级，但仍然不符合传销犯罪的层级要求。之所以如此认定，有两方面原因：
一方面，刑法打击传销犯罪，是因为传销犯罪行为具有严重社会危害性。随着营销模式的发展，目前不少行业在经营模式上都与传销组织的金字塔外观相像，若以形式上的组织层级数进行认定，会存在扩大刑事打击范围之嫌。
另一方面，由《意见》第一条第三款规定可知，即使不再具有上下线的形式关系、但依然存在上下线的返利关系时，仍属于实质上的层级关系。反过来说，即使形式上显示为上下线关系，但上线不从下线中获取报酬或返利的，不应认定为其下级，也不应计算为其发展的人数。这一观点也可在全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云在《人民检察》发表的《<刑法修正案（七）>解读》中得到印证：“由于采用复式计酬的方法，每个上线不仅可以从自己的下线缴纳的资金中提成，也从所有间接下线处滚雪球似的提成……”。
然而，司法实践对于传销组织的层级数认定较为机械，大部分裁判文书都是以形式上的组织层级进行认定，并未揭示所认定的层级之间是否存在返利关系。
2.如果被告人并不符合立案追诉标准该如何处理？
在《刑事参考案例》第865号曾国坚等非法经营案中，该案被告人并不符合组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院[2012]刑他字第56号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人无罪。
二、社交电商销售模式与传销犯罪之界分
经过上述解读，笔者认为区分社交电商合法的多层级经营模式与网络传销的关键点在于分析其多层级经营模式是否在实质上符合组织、领导传销组织罪的行为方式，该分析主要从设立目的、盈利模式、产品价格和质量、消费者保护这四方面着手。
（一）设立目的
合法的多层级社交电商平台（下称“合法平台”），其以商品或服务的销售盈利、从事正当的商业经营为设立目的。其采用多层级的经营模式只是用于吸引流量、获取客户的手段。
进行传销的社交电商平台（下称“传销平台”），其设立的目的在于不断发展下线以形成金字塔盈利模式，从中牟取平台用户的入门费或人头费，并不存在实质性的经营行为。
要判断社交电商平台的真正设立目的，可以依据以下三个方面进行判断：
（1）是否以销售商品作为其营运的基础
合法平台以销售产品或者提供服务作为平台收益的来源，并以此反哺平台，使平台维持正常运转。
传销平台则主要依靠不断加入平台的用户所缴纳的入门费或人头费来维持平台运转，用户加入平台后，往往被告知需要通过不断发展人员来获取报酬。
（2）是否以高收益、高回报等夸张字眼进行宣传
合法平台出于推广平台的目的，通常会设置规则相对简单、幅度适当的奖励，以此吸引消费者使用该平台消费、加入该平台。
传销平台出于骗取下线人员的入门费的目的，往往以高收益、高回报等夸张字眼进行宣传，并且设置许多可望而不可及的奖励机制，例如推荐奖、对碰奖、领导奖等，以此引诱用户加入该平台。
（3）所经营的商品或服务是否具有市场流通性
合法平台所经营的商品或者服务通常都是具有较大市场需求的产品，因而在市场中流通较广。
传销平台由于不以正常经营为其运转核心，以及为利用用户贪财心理，往往以一些不具有市场流通性的产品冒充高端产品来诱惑用户加入平台。
（二）盈利模式
关于盈利模式，需要从平台盈利和用户盈利这两个角度进行考虑。首先，就平台盈利而言，合法平台的收益最主要来自商品或服务的销售，只有少部分是来自用户加入平台所支付的会员费等费用。传销平台则与之相反，其收益绝大部分来自用户缴纳的入门费或人头费。其次，就用户盈利而言，合法平台的中间商的收益主要来自商品或服务的销售，还有部分来自完成符合奖励机制的指标所获得的佣金，该佣金由平台发放且数额一般不会过高，具有可持续性。传销平台基本上只有领导者、组织者以及位阶较高的上线人员能够获得报酬，报酬的主要来源是用户缴纳的入门费或人头费，并且以被发展用户的数量或者被发展用户的销售业绩作为报酬发放依据，各级人员的报酬额度差别较大，不具有可持续性。
要判断社交电商平台的盈利模式，可以从以下三个方面予以考察：
（1）是否收取较高的入门费等费用
虽然合法平台和传销平台都存在加入平台需要缴纳一定费用的机制，但是传销平台往往需要收取较高的入门费。而部分传销平台为掩盖收取高额入门费的事实，会要求用户以高价认购平台所经营的产品（即“囤货”），这类行为属于变相收取入门费。
（2）收取入门费的目的
合法平台向中间商、用户收取会员费主要出于维护平台、向中间商、用户提供优质服务和拓宽销售渠道的目的，会员费额度一般不高，与平台所提供的服务质量大致对等。
传销平台收取入门费的表面目的是给予用户加入平台的资格，真正目的是骗取财物，平台基本不会为下线人员提供服务或者所提供的服务的价值与入门费明显不对等。
（3）平台报酬在平台人员收益中的占比
2017年3月1日修订的《直销管理条例》第二十四条规定，直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。
也就是说，直销企业给予直销员的收益不能超过直销员的销售额的30%。虽然传销与直销有所区别，但由于两者均存在层级结构，因而可以参考上述规定的比例来判断平台是否属于传销平台，即如果平台给予平台人员的报酬超过平台人员的销售额的30%，而且该平台以发展人员盈利，那么该平台就极为可能被认定为是传销平台。
对于该比例，有学者认为过低并不利于社交电商的正常发展，他们主张可以参考美国联邦贸易委员会在1997年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企Jewel Way判例(FTC v．Jewel Way International Inc.1997)中关于“最终销售”的界定，即“50%原则”，如果平台给予平台人员的报酬超过其销售额的50%，那么该平台极为可能涉嫌传销。但是，我国尚未确认该标准。
（三）产品价格和质量
如前所述，合法平台所销售的商品或服务具有较高的市场流通性，这表明其产品是符合市场价格规律，并且产品的质量是与其价格相对等的，能够获得大部分用户的青睐。
而传销平台所销售的产品由于不具有市场流通性，因而往往被设置虚高的价格，然而产品的质量低劣，有的甚至不能正常使用，与其价格严重不对等。随着虚拟产品的兴起，部分传销平台更是以虚拟产品作为传销的伪装，由于虚拟产品无法实际使用，也就难以从产品质量这一角度予以判别，但是仍可以对产品价格、市场流通性等要素进行判断。
（四）消费者保护
合法平台注重与消费者之间建立良好的关系，以消费者为核心，尊重消费者所享有的选择权、知情权等法定权利。传销平台归根结底是为了牟取非法巨额利益，消费者购买传销商品之后，既得不到质量保证，又不能享受售后服务。即使传销平台设有售后服务，但是往往会设置重重障碍，加大消费者维护消费权益的难度。
三、社交电商之刑事合规初探
经过前述界分，笔者在此为社交电商从业者避免遭受组织、领导传销活动罪的刑事打击提出以下建议。
（一）规范平台管理
合法平台以正规经营为目的，从业者必须在设立平台时制定明确的平台管理规范。对于采取多层级经营模式的平台，尽量不超过三层，并且应当明确各层级主体的权利义务和法律责任，建立相应的中间商审查机制。
（二）规范宣传口径
合法平台对外宣传时应当明确平台和中间商主要依靠销售产品盈利，不应以高收益、高回报等涉嫌传销的字眼进行宣传。
（三）合理设置会员费和奖励
合法平台收取会员费主要用于维护平台运作以及为中间商、消费者提供服务，所以不能设置数额较高的会员费，更不能将购买产品作为获取平台中间商资格的前提条件。平台可以为介绍新用户的中间商、消费者设置奖励，但奖励数额应在合理范围，不得在中间商的收益中占较大比例。
（四）完善消费者保护机制
合法平台以消费者为核心，因而应当完善平台的消费者保护机制，保证平台产品质量，畅通售后服务渠道，促进消费者回购和口碑传播。
✲实习生欧汉昇对本文亦有贡献
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作者简介
王希娟
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
王希娟，毕业于西北政法大学，获法学硕士学位。山东政法学院客座教授、中国法学会会员、北京市文化娱乐法学会新闻与传媒法律专业委员会委员。在检察系统工作近10年，担任过8年国家公诉人，曾任国家四级检察官、检察院理论人才库成员，获得“市级优秀公诉人”荣誉称号，共办理公诉案件千余件。
在刑事辩护领域，办理了大量不捕、不诉、重罪转轻罪的案例，赢得了当事人的好评。在重大刑民交叉争议解决领域，协助多家企业及个人进行刑事控告，多名犯罪嫌疑人被刑事立案。在企事业单位刑事合规领域，先后为丰台区政府、丰台区司法局、北京易亨电子集团有限责任公司等多家政府、公司提供法律顾问及刑事风控法律服务。
曾办理过河北省某市交通局局长张某受贿案、张某职务侵占及非国家工作人员受贿案、辽宁省王某骗取贷款案、徐某等走私普通货物案等有重大社会影响性的案件。
擅长领域：职务犯罪、商事经济犯罪、知识产权领域犯罪刑事辩护、重大刑民交叉争议解决、企事业单位刑事合规
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