职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
在实践中，较难办理的是公司股东之间控告职务侵占犯罪案件。有一种说法“股东关系是公司第一杀手”，矛盾激化到一定程度，竞相进行刑事控告，控告内容主要有侵财类犯罪如职务侵占、挪用资金，有涉税类犯罪如逃税、虚开增值税发票，有妨害对公司、企业的管理秩序类犯罪如违规披露、不披露重要信息罪等，或者以控告刑事犯罪为要挟进行敲诈勒索。从上市公司控制权之争到合伙人反目成仇，都真实反映了“合则两利，斗则俱伤”。本文重点讨论公司股东之间控告职务侵占犯罪法律实务问题。
一、法律实务难点具体方面
（一）法律实务难点之一：股东控告后案件的受理问题
职务侵占犯罪属于公安机关管辖。一方股东向公安机关提出控告，并提交相关证据，或者不提供相应证据，而是对公安机关称，你们去查，一查就能查出问题。鉴于目前普遍存在的财务会计账目问题现状，对不能明确判断出是刑事案件的控告，公安机关一般不会受理，因为受理，便意味着进入刑事调查程序，这对于被控告股东也是不公平的。对于公安机关来讲，如果受理案件没有相关事实证据，便开始调查，可能就会违反严禁插手经济纠纷的禁令。对一些线索不明、证据不充分的复杂案件的控告，如果公安机关作出受理决定，那么在法定的三十日或者六十日内不能作出立案或者不立案的决定，一方面办案部门将会违反办案期限规定，另一方面将会被报案人投诉。（相关规定见注释[1]）
在这种情况下，公安机关会要求控告人提供足够的、可以证明相关事实的证据。按照公司法相关规定，公司股东有查阅、复制或查阅公司章程、各种会议记录、决议、会计报告、会议账簿的权利。有限责任公司和股份有限公司股东的权利有所不同，比如股份有限公司的股东就不能查阅会计账簿。公司股东一般会在公司任职，对公司有一定控制权，有获取相关证据的条件，否则也不会产生控告的想法。为防止股东之间滥用控告权利，影响公司、企业发展，破坏地方经济，有的地方的公安机关要求，控告股东职务侵占犯罪需要提交审计报告。
（二）法律实务难点之二：立案审查问题
提出控告的股东提交了相对明确的证据或提交了证实侵占的审计报告，公安机关受理后是否立案需要考量以下问题：一是涉案公司的会计账簿能否完全反映公司经营活动，即是否存在帐外帐；二是审计报告是股东双方委托审计还是股东单方委托审计，审计依据的会计账簿、会计凭证是否完整、真实；三是公司会计制度是否完善，会计账簿、会计凭证是否规范；四是股东身份是否明确、股权关系是否清晰，是否存在股权争议。如存在以上问题，一般也不会立案。因为以上问题的存在，导致最后的结果是事实不清，即使立案也不会成案。建议可以通过税务稽查来确认有无涉税违法犯罪行为或者通过民事诉讼解决公司利益被侵犯问题。
（三）法律实务难点之三：即使进入立案侦查程序，在移送起诉、提起公诉、法院审理阶段，由于公、检、法认识不一致，案件结果相差悬殊。
1、经典案例：股东楼某等职务侵占案[2]，一审判决楼某等人构成职务侵占罪，湖北省武汉市中级人民法院经审理后认为，现有证据不能证实楼某等四人具有侵占的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，遂改判楼某等人无罪。
2、经典案例：股东曹某、张某某职务侵占案[3]，一审判决曹某、张某某无罪，检察院提出抗诉，二审法院驳回抗诉,维持原判。本案的焦点问题：一是由于股东之间没有投资书面协议，直接认定提出控告的股东是涉案公司的隐名股东或实际投资人依据不足；二是曹某、张某某作为工商登记资料上的股东,承载着股东的权利和义务,不宜以职务侵占罪追究其刑事责任。辩护人认为本案属于股权纠纷,不构成职务侵占罪的观点,可予采纳。
3、事实案例：一房地产公司控股董事长有事实清楚、证据充分的职务侵占行为，公安机关立案查处，移送起诉。检、法则认为不宜以犯罪处理。理由：该控股股东在公司发展、壮大过程中，起到不可替代的作用，其所占股权、所起的作用起到绝对作用，其侵占的资金与其所作出的贡献不能相提并论。
（四）法律实务难点之四：该类案件法律性质复杂，涉及投资协议、公司设立、变更、股权变更、增资扩股、股权退出、代持协议、隐名持股、股权争议，法律适用争议和行为性质认定争议等，有的公司类案件一审、二审、再审，审理结果各不相同，给案件定性带来很大困难。
二、具体案件的处理
（一）公司账务混乱的情况下，单一笔数额较大的事实清楚的职务侵占行为能否定罪。
笔者认为，不宜以犯罪处理，如果行为人辩解这笔侵占是弥补以前公司对其造成的损失或者后续又通过某种形式偿还给公司，在账务混乱无法查清的情况下，不宜定罪。
（二）甲方给予乙方一部分股权，并代乙方出资，乙方同意甲方使用其部分名称，还约定，乙方不参与经营、不担风险，只拿固定分红。在经营过程中，乙方提出甲方职务侵占的控告，乙方是否有权提出控告。
笔者认为，在不考虑乙方不参与经营、不担风险的约定的情况下，乙方以名称使用权出资不符合出资的条件，但甲方赠与乙方股权，并代乙方出资，是双方合意的结果，乙可以取得股东身份。[4]在考虑乙方不参与经营、不担风险的情况下，以上约定违反了公司法的风险承担原则，是无效约定，对内，乙方不能取得股东身份，基于此事实，乙方应无权提出控告。
（三）夫妻两人经营的有限责任公司，在夫妻关系存续期间，男方有外遇，女方则将财产转移。男方控告女方职务侵占，女方是否构成犯罪。
笔者认为，在婚姻关系存续期间，在工商注册时，没有夫妻财产分割的书面证明或协议的情况下，公司的资产属于夫妻共同财产，是实质意义上的一人有限责任公司。[5]女方不构成职务侵占犯罪。即使有财产分割书面证明或协议、对经营所得的分配协议，在夫妻二人共同经营、共同管理的情况下，包含有管理、夫妻财产分割等法律关系，也不宜以刑事程序解决。
（四）后期加入的新股东对原股东的行为提出刑事控告的处理。
这里讨论新股东加入或者部分原股东退出，部分新股东加入情况。笔者认为，是否立案，应考虑被控告行为对新股东利益是否有实质损害，被控告行为是否是当时股东的合意处分行为。如新股东加入时对公司事实情况予以认可，并以认可的条件加入，加入前的被控告行为对其利益没有实质损害，则不宜提出控告；如加入前被控告的行为对后续加入的股东造成实质损害，则认为新股东有权提出控告。
（五）对股权争议的认识
有人认为股权是专属于股东的财产性权益，不属于公司财产。股权变动只涉及股东间的股权利益，公司的财产则不会受到任何侵害，只能适用公司法等民商事法律予以调整。最高人民法院刑事审判第二庭书面答复：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”[6]全国人大法工委批复：“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”[7]
三、相关建议
（一）加强公司的合规化建设。公司在合法、合规的轨道上运行，能避免绝大部分纠纷，起到定争止纷的作用。如公司依法管理，严格会计、审计制度，那么就能很大程度上避免对公司财物的侵占。
（二）股东应加强风险意识，依法行使股东监督权、知情权等权利。在一起房地产公司股东控告案件中，控股股东常年不在本地，也不过问公司经营情况，将公司委托给一小股东经营，若干年后发现公司资不抵债，面临破产边缘，遂向公安机关控告小股东职务侵占公司财产。在初查中发现，公司管理混乱、建账不规范，资金往来混乱，甚至没有会计凭证，虽发现小股东有职务侵占嫌疑，但无法通过查账等方式确定其侵占行为。控股股东应对其放弃对公司的监督、管理承担风险。
（三）从公司的性质分析解决方式
有限责任公司、非上市股份有限公司其性质是人合公司。基于人合，公司法律、法规也没有把规定细化到方方面面，从表面上看是公司法规的漏洞，从实质上看，是基于人合本质的设定。对人合的理解就是“和”则一起经营，“不和”则散伙，没有必要搞到你死我活的地步。
（四）股东之间控告是否成立取决于公司的运转是否合法、正规。一个运转混乱的公司，神仙也理不清，缺乏确定其行为性质的基础。
注释：
[1]《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2017修订）（以下简称《若干规定》）第十五条规定，公安机关接受涉嫌经济犯罪线索的报案、控告、举报、自动投案后，应当立即进行审查，并在七日以内决定是否立案；重大、疑难、复杂线索，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至三十日；特别重大、疑难、复杂或者跨区域性的线索，经上一级公安机关负责人批准，立案审查期限可以再延长三十日。
[2]（2017）鄂01刑终1466号
[3]（2010）沪二中刑终字第395号
[4]参考最高人民法院（2010）民申字第866号判决
[5]参考（2019）最高法民再372号
[6]公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见（2005年6月24日）
[7]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见（2005年12月1日 法工委发函[2005]105号）
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作者简介
王 勇
北京德和衡（上海）律师事务所执业律师
王勇，法律硕士，原任公安局公职律师，金融犯罪侦查部门、法制部门负责人，擅长处理经济犯罪刑事诉讼和刑民交叉业务。
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