工程建设的每个阶段均需要大量资金的投入，建设工程的发包人为了融通资金，通常将正在建造或者尚未建造的建筑物抵押给银行，以获取银行贷款，这就是在建工程抵押。长期以来，存在以在建工程抵押向银行申请贷款的问题，当发包人不能清偿到期贷款时，尽管银行有权就该工程的折价款或者拍卖款优先受偿，但是抵押权的有效实现需要克服很多不确定因素。房地产开发商作为发包人，如果其未按照约定向承包人支付工程款且经承包人催告后仍未在合理期限内支付，建设工程的价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于在建工程抵押权与工程款优先受偿权的客体统一但保护的主体并不相同，因此司法实践中难免出现二者并存的情形。按照我国相关法律规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，即无论银行抵押权发生在前或在后，承包人的建设工程价款优先受偿权均应优先于银行抵押权行使。这就使得工程款的优先受偿权对银行的抵押权产生巨大影响，银行的资金运作同样受到了巨大冲击。
对于银行来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权，由于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，不仅是由法律直接规定的，而且无须办理登记手续，进而导致银行抵押权的实现存在无法预测的风险。当建设工程上同时存在承包人的建设工程款优先权与银行抵押权时，会对银行产生以下不利影响：银行债权本可以就抵押建设工程处置所得优先受偿，现在却变成了次位受偿，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保在工程价款优先偿付后，银行贷款债权才能优于其他一般债权清偿，这样即使抵押权已经得到法院的确认，最终可能也无法实现，这就使得银行投放在建设工程上的贷款资产安全受到了巨大威胁。
陆阳律师金融业务团队凭借高效的服务理念和专业的团队素养，长期为银行等金融机构提供全方位的法律服务，在办理在建工程抵押业务的过程中，除了要审查在建工程的价值以及有无办理相应的抵押登记手续外，更要着重审查开发商的实际还贷能力以及抵押权能否有效实现等因素，进而保障未来抵押权的顺利实现。在司法实践中，存在很多因承包人优先权的存在导致银行抵押权受损的案例：
案情简介
2013年10月20日，A公司作为发包人，B公司作为承包人，双方签订了某工程建设施工合同。案涉工程于2015年8月31日竣工。因A公司未依约向B公司支付工程款，B公司以A公司作为被告向该院提起诉讼，一审法院（终审）认为B公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权。
另查明，发包人A公司与C银行于2014年2月21日签订了贷款合同，A公司以上述在建工程向C银行提供抵押担保，并于当日办理了相关不动产抵押登记手续。
2019年7月17日，C银行在收到某中级人民法院作出的执行涉案工程的通知后，认为B公司对所承包施工的案涉建设工程享有工程拍卖价款的优先受偿权且优于抵押权和其他债权侵犯了自己的合法权利，故向该院提起第三人撤销之诉。一二审法院均认为B公司对申请法院拍卖的案涉工程所享有的建设工程价款优先受偿权作为法定优先权优先于C银行的抵押权。
法律分析
《合同法》第二百八十六条规定（因案件发生在民法典生效之前，故以下法律适用部分均为《合同法》的相关规定，民法典的相关法律规定详见下文最新法律规定）：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定，但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号，已失效）（以下简称《批复》）则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。因此，在上述案例中，法官判决作为承包人的B公司对涉案工程所享有的工程价款优先受偿权优于C银行的抵押权完全符合我国法律规定。那么，如何在符合法律规定的的前提下，进一步维护银行等金融机构的合法权益，降低在建工程抵押权实现过程中存在的风险呢？
银行风险提示
陆阳律师金融业务团队常年服务于银行等金融机构客户，擅长帮助银行等金融机构客户在日常经营过程中规避法律风险、有效维护其合法权益，在此特别提醒银行等金融机构在为客户办理在建工程等不动产抵押业务时，为了防范因承包人主张优先受偿权导致抵押权落空的情形发生，应注意以下问题：
1.审慎评估，合理确定在建工程价值。金融机构应审查在建工程土地出让金和税款的缴纳情况，以及建设工程合同约定的工程总价款、支付条件、支付方式，重点审查是否出现发包人欠付工程款或者施工单位垫资建设的情形。最终在确定抵押价值时须将欠付的工程款、税款、土地出让金等费用扣除。
2.全面审查建设工程合同，注重收集工程款支付凭证、结算和竣工验收手续等资料，并纳入信贷档案管理。通过上述资料的搜集，不仅有利于银行等金融机构判断承包人的优先受偿权的范围是否超出了《批复》的规定（优先受偿权仅为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失），而且有利于判断承包人的优先受偿权的主张期限是否超过了《批复》规定的六个月。
3.银行与发包人在签订贷款合同时，为了保证贷款资金不受损失，银行等金融机构可以另行要求承包人或者第三方为发包人的银行贷款提供担保。当出现承包人主张优先受偿权的情形时，银行可要求承包人或者第三方承担抵押物不足以清偿部分的保证责任，从而确保抵押权的有效实现。
4.银行与发包人在订立贷款合同后，银行等金融机构应当时刻关注房地产开发进度，及时变更抵押物登记。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，当在建工程全部竣工、抵押人领取房地产权属证书后，应及时将抵押物由在建工程变更为房地产，最终转换为以房屋所有权登记方式设立的房屋和土地不动产抵押权。银行等金融机构应持续跟踪该在建工程的建设情况，若出现可能减少抵押物价值等影响抵押权实现的情形，应及时与抵押人沟通协商，通过提前还款、另行提供担保等方式保护自己的抵押权，降低风险。
最新法律规定
《民法典》第八百零七条规定：发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《民法典》第四百一十条规定：当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人拥有与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿的权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
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作者简介
陆 阳
北京德和衡律师事务所高级合伙人
陆阳，北京德和衡律师事务所联席执行主任、高级合伙人、金融业务中心总监
执业领域：银行金融、商事争议解决、投资与并购
陆阳律师毕业于北京大学法律硕士专业，清华大学经管学院 EMBA。陆阳律师执业积十余载，为渤海银行、蒙商银行、徽商银行、北京市金融局、北京市顺义区金融服务办公室、北京金融资产交易所、华润公司、中船重工、光大金控、民生科技、北京顺义科技创新集团、中融信托、中植资本等众多大型金融机构及企业提供法律服务，具有丰富的诉讼和非诉经验。
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张鹏飞
北京德和衡律师事务所律师助理
张鹏飞，南开大学法律硕士。从业以来为蒙商银行、徽商银行北京分行、渤海银行北京分行、民生科技、蒙商银行下属科技公司、北京市金融局、北京市顺义区金融办等提供法律顾问服务，为金融机构法律合规监督提供全程专业法律咨询及建议，深入参与了多起银行间不良资产清收等诉讼专项法律服务。
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