引言：近年来随着宏观经济增速的放缓和房地产市场长效机制的完善，一定程度上遏制了房地产市场过热的现象，行业投资和销售有所放缓。另一方面，我国房地产行业经过二十几年的发展，市场规模已接近峰值，加上人口红利消退，城市化速度放缓，房地产行业也进入调整期，相应的，建筑房地产企业面临的资金压力也日益增加，债权清收成了企业普遍关心的问题。但在追索债权过程中，建筑房地产企业往往会面临“赢了官司拿不到钱”的情况，导致不仅为了追债花费了高额成本，也无法实现债权的窘境。本文即结合2024年7月1日生效的《公司法》和2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称“合同编通则解释”)，探讨和梳理企业通过除了债务人以外的其他可能追索债权的主体，以期为企业解决债权清收难的问题提供一些思路。^[1]

　　关键词：代位权 实控人责任 股东责任 董监高和高管责任

　　一、代位权清收路径：债权人向相对人追索

　　所谓代位权，根据《民法典》第五百三十五条规定，其基本含义为“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”也就是说，在满足法定条件下，债权人可以突破合同相对性，起诉相对人(即债务人的债务人)追索债权。

　　代位权为保全制度之首，在1999年施行的原《合同法》中即对代位权作出了规定，其后的司法解释也对代位权问题进行了补充规定，增强了代位权制度的可操作性。2021年1月1日实施的《民法典》就代位权作出3条规定(第五百三十五条至第五百三十七条);《合同编通则解释》对代位权作出9条规定(第三十三条至第四十一条)。至此，《民法典》和《合同编通则解释》的上述规定共同构成了现行有效的代位权制度规范。

　　代位权制度供给不断丰富本身即说明其在实务中有着不可忽视的价值，但因代位权突破了合同的相对性，立法态度和司法实践都是比较谨慎的，下文即对代位权的适用问题进行简要梳理。

　　(一)代位权的构成要件

　　代位权对债务人存在合法有效的到期债权。第一，提起代位权诉讼的债权如果经过生效法律文书确认，合法性自不待言，如果未经生效法律文书确认，则在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断。第二，对于代位权发生的原因并非法律所关注的问题，故合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债均可成为代位权的基础。对于代位权客体是否可以扩张至物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或功法上的权利等在理论和司法实践中均存在较大争议。笔者认为，还是将代位权限制在债法范围内更为妥当，理由是法律明确了代位权的客体是“债权或者与该债权有关的从权利”，且物权权利保护有另外的法律制度，不宜将物权纳入代位权客体中。当然，如果因侵害物权权利导致产生侵权之债，自可适用代位权制度。争议最大的当属解除权、撤销权等是否可为代位权客体，尤其是撤销权。其争议之点在于，存在撤销权则意味着，能否享有债权是不确定的——行使撤销权，债权即不存在;未行使撤销权，债权才能产生。因此，合同撤销权能否作为“与该债权有关的从权利”似乎存疑。笔者认为，在因债务人怠于行使其对相对人的合同解除权、撤销权就无法产生相应的财产返还或者损害赔偿法律后果从而导致债权人的债权实际上无法实现的情况下，如果符合代位权行使的其他构成要件，应允许债权人行使相应的代位权。

　　第三，债权应已届履行期。代位权行使范围以债权人到期债权为限，既有时间限制，也有数额限制。但《民法典》第五百三十六条又规定了“代位保存权”制度，即债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。即在特殊情况下，债权人对未到期的债权亦可以行使代位权。第四，债权需确定。代位权诉讼首先要审理的是债权人和债务人的债权债务关系，如果债权人和债务人的债权是否存在、是否合法、其数额无法明确，则代位权涉及的债务人和相对人的债权债务关系也没有审理的必要。即便债权人和债务人的债权数额在裁判文书中明确了，但如果在裁判生效后在履行或者执行环节发生了变化，影响债权数额的确定，司法机关仍会对债权人能够主张的代位权的债权余额进行审查。

　　2.债务人怠于行使到期债权或者与债权有关的从权利，影响债权人债权的实现。对于“怠于”的认定标准，根据《合同编通则解释》第三十三条的规定，是指“不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利”。如果债务人行使了权利，不管行使权利的的实际效果如何，债权人都不能行使代位权。同时，债务人怠于行使自己的权利，已影响到债权人的到期债权实现，否则也不发生代位权。比如，虽然债务人怠于行使自己的某一债权，但债务人的其他资产充足，足以清偿对债权人所负的债务，在这种情况下，债权人也不得代位行使债务人的权利。

　　3.债务已陷于迟延履行。债务人的债务履行期限未届满的，债权人不能行使代位权。债务履行期限已届满，债务陷于迟延履行的，债权人方可行使代位权。此外，债权人行使代位权，债务人的相对人的地位不应因此收到影响，相对人对债务人的抗辩，同样可以向债权人主张。

　　需要注意的是，《民法典》第三百三十五条并未规定在代位权诉讼中债务人对相对人的权利必须到期，但在债权没有到期的情况下，原则上不能行使代位权，但在相对人提前清偿债务的情况下，根据《民法典》第五百三十条的精神，如果相对人提前清偿不损害债权人(即代位权关系中的债务人)的利益，债权人不得拒绝。因此，如果债务人拒绝了相对人提前清偿债务，可能影响到债权人债权的实现，这时就存在代位权适用的前提和空间。此外，在相对人预期违约的情况下，履行期限虽未届满，但债务人已经享有解除权和相应的损害赔偿请求权，这时如果符合代位权行使的其他条件，债权人也可以行使代位权。

　　4.债务人的权利不专属于债务人自身。《合同编通则解释》第三十四条规定了抚养费、赡养费或者扶养费请求权、人身损害赔偿请求权、劳动报酬请求权(但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外)、请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利和其他专属于债务人自身的权利等为专属于债务人自身的权利。

　　(二)债权人代位权的行使

　　1.代位权的行使方式。首先，代位权的行使主体必须是债权人本人，且债权人以自己的名义代债务人行使。债权人若以债务人名义行使债务人对相对人的债权，就不是行使代位权了，而是成为了债务人的代理人，应按照代理制度处理。其次，代位权必须通过诉讼或者仲裁的方式行使。根据《合同编通则解释》第三十条的规定，代位权诉讼各方诉讼主体地位为：原告债权人，被告相对人，债务人为无独立请求权第三人。第三，代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，驳回诉讼请求后，债权人依然根据新的事实再次起诉。债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院将不予支持。

　　2.代位权诉讼的管辖。代位权诉讼的一般原则为一般地域管辖，即由相对人住所地法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。《合同编通则解释》第三十五条第二款规定，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。第三十六条规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

　　3.相对人的抗辩。根据我国《民法典》规定，相对人对债务人的抗辩，可向债权人主张。在债务人参加诉讼的情况下，若债务人对债权人的债权放弃诉讼时效或执行期限抗辩的，相对人不得代为行使。另外，《合同编通则解释》第四十一条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”本条规定明确了，在债权人提起代位权诉讼以后，债务人不当减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限的，相对人不得以此向债权人提出抗辩。

　　(三)代位权行使的效果

　　关于代位权行使的法律效果，历来有“入库规则说”“平均分配说”和“优先受偿说”三种观点，入库规则说认为，代位权行使的效果应归于债务人，行使代位权取得的财产应先纳入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。“平均分配说”认为，代位权属于债权范畴，因代位权行使所获财产先由法院保管，法院通知债权申报并确定所有债权人以后，按照债权比例进行分配。“优先受偿说”认为，代位权行使将产生优先受偿效力，哪个债权人行使代位权所获财产，就应归属于该债权人。《民法典》第五百三十七条对行使代位权的法律效果进行了规定，确立了“简易债权回收+限定入库规则”的模式，即在债务人尚未进入破产、强制执行等程序时，债权人行使代位权后可以直接受偿相对人清偿的债务，此时代位权制度发挥着简易债权回收的功能和作用;而当债务人进入破产、强制执行等程序后，则入库规则发挥作用，即便债权人行使代位权，各债权也应当遵循债的平等原则，根据保全、执行或破产规则受偿。《民法典》对代位权行使法律效果的设计体现出鼓励债权人积极行使权利的立法本意，同时亦强化了对债权实现的保护力度，以使得代位权制度既有防止债务人责任财产减少的保全功能，又能在一定程度上达到促成债权实现的效果。

　　(四)代位权行使的费用

　　债权人行使代位权从形式上看是为了自身利益，但实质上是因为债务人怠于行使对相对人的债权，具有完全过错，导致债权人产生了额外的维权成本，因此按照过错原则，无论判决后是否执行到相对人的财产，债权人行使代位权产生的费用均应由债务人承担。但当债权人行使代位权取得的财产按照有关规定需执行参与分配或者纳入破产财产时，该等费用应为共益费用，应从债务人的债权实现所得财产中优先受偿。另外针对相对人采取的财产保全措施的费用、为查明债务人权利所指出的调查取证费用等系为债务人债权而支出的，应属于必要费用。

　　(五)特殊的代位权行使主体

　　与《民法典》同步实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据此规定，实际施工人亦可以向发包人提起代位权诉讼。在“(2020)粤01民终5976号”案中，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条，实际施工人因转包人或违法分包人未向发包人行使到期债权而损害其合法权益，可提起代位权诉讼。中建三局公司在裕金酒业公司未付清工程款情况下，未履行支付工程款的义务，导致中秦公司的到期债权未能实现，侵害了中秦公司实际施工人的合法权益。一审法院认定中秦公司满足债权人代位法定要件，并作出判决，本院认为判决合理合法，理由充分，因此维持一审判决。裕金酒业公司的上诉请求被驳回，一审判决事实清楚，适用法律正确，予以维持。

　　除实际施工人外，《税收征管法》第五十条也规定了税务机关也可以行使代位权和撤销权：“欠缴税款的纳税人如果因怠于行使到期债权、放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产而给国家税收造成损害，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关在依照前款规定行使代位权、撤销权的情况下，不免除欠缴税款纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”

　　有观点认为，代位权仅适用于民法上的债权债务关系，而税收债务等属于法定之债，为公法上的债务范畴，原则上不能适用民法关于债权代位权制度，否则将打破公法与私法的制度区分而影响司法体系的稳定性。但从一般原则出发，税收债权在实质上是一种广义上的金钱债权，法律并未对债权人主体范围进行限制，因此，税务机关作为法律主体可以对债务人的债权及其从权利提起代位权诉讼。从维护国家税收利益的角度讲，肯定税务机关的代位权利也有着积极意义。

　　二、债权人向股东进行追索的路径

　　(一)以股东为追索对象的路径

　　1.法人人格否认。法人人格否认制度又称“揭开公司面纱”，指股东为了逃避自己的义务或责任而违反诚实信用原则，滥用公司法人独立人格或者股东有限责任待遇，通过“空壳公司”“皮包公司”等方式逃避债务、或者“悬空债权”损害债权人利益的行为时，债权人可请求司法机关责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。结合《全国法院民商事审判会议纪要》(“九民纪要”)的规定，实践中认定“滥用行为”的常见情形包括人格混同(《九民纪要》第十条)、过度支配与控制(《九民纪要》第十一条)、资本显著不足(《九民纪要》第十二条)等。^[2]

　　从《九民纪要》规定及最高人民法院判例来看，认定人格混同的最主要和实质的标准仍是财产混同，业务混同、人员混同、场所混同仅仅是人格混同的补强标准。财产混同是人格否认中具有决定性意义、最重要、根本性的标准。如最高院在“(2021)最高法民申2981号”案中的观点：公司应以其全部资产对债务承担责任，其财产独立是独立承担责任的物质保证。当关联公司财产无法区分时，公司失去了独立责任的基础，可能需要否定公司人格。人格混同判断主要考虑人员、业务和财产三个方面，其中财产混同是关键。本案中，河北某特莱公司与衡水某特莱公司在人员方面存在重合，财务人员和联络人员相同，对外公示的联系方式一致。史某涛同时担任两家公司的法定代表人和股东，衡水某特莱公司未能证明实际控制人之间无混同。业务经营方面，二公司的经营范围、地址和联系方式均一致，衡水某特莱公司未实际经营也不影响业务重合的事实。财产混同方面，河北某特莱公司无偿将土地使用权和建筑物投资权益让渡给衡水某特莱公司，且未支付相应费用即取得房屋产权，行为不合常理。衡水某特莱公司租赁河北某特莱公司房屋但未支付租金，导致河北某特莱公司无力清偿债务，损害债权人合法权益。因此，二公司之间构成财产混同。

　　司法实践中，在债权人完成了股东和公司或者关联公司之间存在人格混同的初步举证后，比如债权人提交了股东与公司之间存在部分资金往来或者公司的部分收益进入股东的账户等，并且存在其他方面人员混同、住所地混同等情形时，很多法院会将举证责任进行倒置，如要求股东和公司披露相关财务账册、账簿;或者要求股东和公司对不存在财产混同情形进行举证等。在股东和公司拒绝披露、拒绝配合审计或无法举证的情况下，认定股东和公司存在财产混同的情形。同时，在债权人完成初步举证的情况下，法院亦有可能依据当事人的申请调取财务账册、银行流水信息等财务文件或财务信息，审查是否存在财产混同的情况。

　　对于公司人格否认的类型，通常包括“顺向人格否认”(否认公司人格，股东为公司承担责任)、“逆向人格否认”(否认公司人格，公司为股东承担责任)和“横向人格否认”(否认公司人格，关联公司之间承担责任)。篇幅所限，本文不再赘述。新《公司法》之前，法人人格否认主要指法人人格的纵向法人人格否认，此次修法，将横向法人人格否认制度也纳入进来，新《公司法》第二十三条第1款规定了纵向人格否认制度，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第2款即规定了横向人格否认制度：“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。” 因此，在新《公司法》时代，债权人适用法人人格否认的范围更宽了。

　　1. 出资加速到期。自2013年《公司法》确立了完全认缴制以来，因注册资本数额与缴纳期限交由股东自主约定，赋予了股东出资期限利益，实务中出现了很多天价出资、超长期限出资乱象，大量公司资产不足以清偿债务，而股东认缴出资却期限未届，导致股东滥用期限利益逃避出资义务，严重损害公司财产和债权人合法债权的实现。因此，在“股东出资加速到期”的现实需要下，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《九民纪要》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十二条的相关规定确立了现行适用的“股东出资加速到期”的制度，该制度在新《公司法》第五十四条得以进一步优化。

　　《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。即“股东出资加速到期”仅在破产程序中予以适用，对于未进入破产程序的公司在无法清偿对外债务下可否要求股东提前缴纳认缴出资则无相关规定。

　　《九民纪要》在“二、关于公司纠纷案件的审理(二)关于股东出资加速到期及表决权6.【股东出资应否加速到期】”中规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

　　1.公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的;

　　2.在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的;

　　该规定第一次提出了“股东出资加速到期”的规则，但其实际上优先保护的是股东认缴出资的期限利益，而不是公司财产和债权人利益，只有在上述两种特定情形下支持“加速到期”作为例外。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。该条规定了股东未缴出资下的清算以及民事责任的认定，既包括股东到期应缴未缴的出资，也包括未届满缴纳期限的股东出资“加速到期”，确定了在公司解散清算的情形下可适用“股东出资加速到期制度”。

　　到了新《公司法》时期，加速到期制度更加简单明了，更倾向于保护债权人的利益。第五十四条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”即只要公司存在不能庆长的到期债务的，债权人有权要求股东出资加速到期。

　　需要注意的是，加速到期后的出资实行“入库”规则，即股东应将出资货币或资产交付于公司，而并非直接交付与债权人。在此情况下，提起加速到期诉讼的债权人就需要提前筹划，设计好诉讼方案。比如可以先提债务偿还诉讼，再提加速到期诉讼，或者是计算好时间点，分时段提起诉讼，并且要及时采取保全措施，以达到“早起的鸟儿有虫吃”的目的，避免为他人做嫁衣。

　　3.发起人^[3]责任。资本充实原则是公司法的法定原则，资本不充实不仅损害公司和股东利益，也损害债权人利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十八条第三款，股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务的情况下，原告可以请求公司发起人与被告股东承担连带责任。新《公司法》延续了这一原则，对于有限责任公司和股份有限公司的发起人设立时出资的连带责任都有明确的规定，如第五十条规定：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。” 第九十九条规定：“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。”

　　在“(2023)浙10民初1023号”一案中，法院认为，浙江某莉体育用品股份有限公司，最初为有限责任公司，后变更为股份有限公司。唐某红和农某燕作为公司的发起人，应在出资期限结束后及时缴纳资本金。农某燕已足额缴纳资本金，而唐某红未完全缴纳855万元资本金，因此应承担相应民事责任。农某燕对唐某红未缴出资负有连带责任。法院支持原告的诉讼请求。

　　4.一人公司股东责任。新《公司法》第四十二条规定：“有限责任公司由一个以上五十个以下股东出资设立。”第九十二条规定：“设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。”新《公司法》进一步扩大了一人公司的范围，一人公司的组织形式不再限制为有限责任公司，只有一个发起人也可以设立股份有限公司。

　　新《公司法》第二十三条第三款规定：“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即对于一人公司的股东对其与公司财产是否独立采用举证责任倒置原则，股东不能证明的，应对公司债务承担连带责任。在司法实践中，也多有法院依据旧公司法第六十三条的规定^[4]判决一人有限责任公司的股东若不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应对公司债务承担连带责任。^[5]笔者代理的几个案件中因被告为一人有限责任公司，遂追加其股东为被告，拓宽了追索范围，均取得了良好的结果。

　　对于夫妻共同设立的公司是否可以视为一人公司在司法实践中存在争议，一种观点认为，股东为夫妻的公司属于实质的一人有限责任公司。夫妻共同设立的公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性，难以形成有效的内部监督，且夫妻其他共同财产与公司财产亦容易混同，从而损害债权人利益，这与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，因此应视为实质一人有限责任公司。另一种观点认为，夫妻二人设立的公司不能等同于一人有限责任公司，不能适用一人有限责任公司的规定分配举证责任，进而要求夫妻股东对公司债务承担连带责任。

　　在“(2019)最高法民再372号”案中， 最高院认为，夫妻二人出资成立的公司，注册资本来源于夫妻共同财产，公司的全部股权属于双方共同共有。即公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。在此情况下，该公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，系实质意义上的一人有限责任公司。而在“(2020)最高法民申6688号”判决中，最高院指出，即使公司由夫妻共同财产出资设立，将其定性为“一人有限责任公司”，仍缺乏法律依据。地方人民法院也越来越多地对一人公司作限定解释，不再将夫妻公司纳入一人公司的范畴。

　　5.公司简易注销和减资时股东未通知债权人应承担的连带责任。新《公司法》第二百四十条规定，公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。因此，公司如果在简易注销时做了虚假承诺，并没有清偿全部债务的，股东应对公司债务承担连带责任。

　　公司如果违法减资，债权人是否可以直接追索，以及股东应承担何种责任是一个常见问题。新《公司法》第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”可以看出， 违法减资导致的后果是减资行为无效，且违法减资下的股东责任，是向公司返还违法减资所获得的资金或恢复原状，而非由提出异议的债权人单独对返还资本受偿。因此，债权人在此情形下无权要求股东对其直接承担责任，仅能要求上述股东向公司履行出资义务。但债权人依然可以要求股东承担补充赔偿责任，司法实践中也多支持债权人的该等要求。如在“(2024)沪02民申18号”案中，法院认为，公司资本不得随意减少，必须遵循严格的法定程序减资。在本案中，某某公司2在减资公告发布前，已向被申请人通知了解除函，应当知晓存在债务纠纷。然而，某某公司2未通知被申请人减资事宜，也未告知减资情况，导致被申请人失去了债权人要求清偿债权或提供担保的权利，损害了债权人的合法权益。因此，某某公司2未依法履行通知义务，违反法定减资程序，构成违法减资。原审法院判决彭某及朱某对某某公司2的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任是有法律依据的。在“(2023)京04民终564号”案中，法院认为，本案二审的主要争议焦点集中在两个方面：一是北京某技术公司的减资程序是否合法，二是若北京某技术公司的减资程序违法，湖南某公司是否需要承担法律责任及如何承担法律责任。首先，关于北京某技术公司的减资程序违法，法院指出公司应依法通知债权人并公告，否则违反了法定通知义务，损害了债权人的合法利益。由于北京某技术公司未通知北京某科技公司减资事宜，导致后者未能及时了解减资信息并行权。湖南某公司主张减资程序合法的上诉理由，未被支持。其次，湖南某公司作为北京某技术公司的股东，应当注意是否通知减资事宜。由于未直接通知减资事项，湖南某公司违法减资，减少了北京某技术公司的责任财产，侵害了北京某技术公司的偿债能力，损害了北京某科技公司的利益。因此，湖南某公司应当在违法减资的范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

　　因此，同样是未通知债权人，在简易注销情形下，公司股东承担连带责任;在减资情形下，公司股东在公司不能偿债的范围内承担补充赔偿责任。

　　6.分立公司的连带责任。新《公司法》第二百二十三条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”实务中，很多公司分立行为是为了“甩包袱”，即剥离债务。但通常，除了关联公司，一般债权人不会同意豁免分立后公司的连带责任的。如果建筑房地产企业的债务人有公司分立行为的，应当将分立后的公司一并作为追索对象，要求其承担连带责任。

　　7.在执行程序中追加股东。关于追加公司股东为被执行人的六种情形集中规定在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称“民事执行变更、追加当事人规定”)第十七条至第二十二条。具体而言：

　　(1)股东未缴纳或未足额缴纳出资。《民事执行变更、追加当事人规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

　　(2)股东抽逃出资。《民事执行变更、追加当事人规定》第十八条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　(3)股东未依法履行出资义务即转让股权。《民事执行变更、追加当事人规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　(4)一人有限责任公司股东的财产与公司财产混同。《民事执行变更、追加当事人规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　(5)股东未尽清算义务即办理公司注销登记。《民事执行变更、追加当事人规定》第二十一条规定，作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

　　(6)公司解散，股东、出资人无偿受让公司财产。《民事执行变更、追加当事人规定》第二十二条规定，作为被执行人的法人或非法人组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　三、债权人向实际控制人追索的路径

　　新《公司法》第二百六十五条对实际控制人的定义为：“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。” 通过本条规定可以看出，认定实际控制人通常是通过“投资关系、协议或者其他安排”能够实际支配公司的人。

　　结合司法实践，可从以下几点对是否为实际控制人进行判断：

　　1.是否可以通过间接持股或股权代持投资关系控制公司。如“(2020)最高法知民终1905号”和“(2021)最高法民申241号”案件中，最高人民法院认为赵某通过间接持股、陈某旭通过代持股权的方式，能够控制案涉公司的实际经营管理，应认定为实际控制人。

　　2.是否通过各类协议关系，或者通过投票权委托协议控制表决权、通过技术转让协议控制主营业务销售经营权等方式对公司实现控制。在“(2021)苏13民终2390号”案中，法院认为，在判断一个自然人、法人或其他组织是否为目标公司的实际控制人时，需要考虑该人或组织对目标公司是否拥有实际控制权。这包括审查股权投资关系，并综合考虑股东会、董事会决议的实质影响以及对董事和高级管理人员的提名及任免的作用等因素。

　　3.是否通过亲属等特殊关系控制公司。如“(2021)最高法民申4969号”和“(2021)最高法民申4488号”案件中，最高人民法院认定周某平和梁某荣利用与股东或法定代表人亲属等特殊关系，实际控制案涉公司的经营管理，应认定为实际控制人。

　　4.是否通过任职关系、管控章证照等方式参与公司经营和决策达到控制公司的目的。如在“(2023)皖13民终5180号”案中，法院判断米某港是否为星宇公司实际控制人，需从多个方面综合分析：能否控制公司人员、是否参与公司经营和决策、是否分得利润等。在“(2020)辽12民终1430号”案中，法院认为，尽管刁某不再担任公司法定代表人，但仍然控制公司的公章、财务账和开发手续。公章对公司经营有巨大影响，刁某辩称控制印章是为保证资金回笼和担保，但这种担保行为在确认债权后不再具有实际意义。某力华公司仅有缘梦园小区一个房产开发项目，财务、开发手续、经营销售权掌握在刁某手中。因此，刁某认定为实际控制人定性准确。

　　与旧公司法将股东排除在“实际控制人”之外相比，新公司法认为股东亦可构成实际控制人。因此，如果实际控制人为股东身份，如存在前述股东应承担责任的行为，自应按照法律规定担负相应的法律责任。因前文已论述过股东责任，不再赘述，此处只探讨实际控制人为非股东时对债权人的责任承担问题。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第18条、第19条以及第20条[6]分别规定了在公司清算和解散程序中，因实际控制人原因导致债权人损失的情况下，债权人有权主张实际控制人对公司债务承担相应责任。该规定将实际控制人对债权人承担责任的范围限制在公司清算和解散程序中，也因此有法院认为非经清算和解散程序，追究实际控制人责任并无法律依据，如在“(2019)冀民申1073号”判决中，法院认为，苏某峰还主张王某庆应对公司债务承担赔偿责任。然而，该条款仅适用于公司在解散和清算程序中的实际控制人对债权人的责任规定，而被申请人没有进行解散或清算，因此法院不支持苏海峰的这一主张。

　　但也有法院用法人人格否认的规则，认为实际控制人应对公司债务承担连带责任。如在“(2022)苏11民终691号”案中，法院认为，实际控制人若滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益，则需对公司债务承担连带责任。在本案中，某通公司的股东及法定代表人程某华已经去世并被注销户籍。王某通和王某作为直系血亲关系，实际控制某通公司并从中获取利益。王某通持有公司印章，管理公司财务，将公司资金转出用于家庭消费，转化为家庭财产;王某作为监事及女儿，享受了公司利益。两人的行为滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害了债权人某石公司的利益。某石公司要求王某通和王某对公司债务承担连带清偿责任，此主张符合法律规定，故应予支持。在“(2020)最高法民终185号”案例中，最高人民法院也认为，公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡。非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性。对此应基于公平及诚信原则，类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定予以规制，以实现实质公正。

　　新《公司法》的司法解释正在制定过程中，期待新司法解释对追究实际控制人责任的司法规则能予以明确。

　　四、债权人是否可以直接追究董监高和高级管理人员的赔偿责任

　　新公司法加强了董监高和高级管理人员(以下简称“董监高和高管”)的责任，规定了以期提高董监高和高管的合规意识及履职规范化，并规定了如果违反了忠实和勤勉义务应承担的赔偿责任，比如，关联关系损害赔偿责任、董事未履行催缴出资义务的赔偿责任、股东抽逃出资的连带赔偿责任、违法分配利润的赔偿责任等。但是，董监高和高管的忠实和勤勉义务的对象是公司，并非债权人，根据法律和相关司法解释的精神，向董监高和高管追究赔偿责任的主体是公司和股东，而非债权人。^[7]

　　在“(2019)京0102民初17539号”一案中，本院认为，《中华人民共和国公司法》规定了董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时若违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失应承担赔偿责任。同时，该法律也规定了侵犯公司合法权益时，如何主张相应人员的法律责任。然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》限制了可以主张法律责任的主体，只限于公司和公司股东。因此，公司债权人直接主张高级管理人员承担赔偿责任是没有法律依据的。此外，根据司法解释，股东直接提起诉讼并胜诉的案件胜诉利益归属于公司，而股东请求被告直接向其承担民事责任的情况，人民法院不予支持。公司高级管理人员也不应直接向部分债权人给付赔偿款。在本案庭审中，某兴证券未提交证据证明谢某确实违反了法律规定。综上所述，某兴证券要求谢某承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。

　　但是，债权人向董监高和高管追索并非没有路径，其一便是前文所述的代位权，即当公司怠于履行向董监高和高管追索的到期债权时，债权人可代位行使该等权利;其二是追究其侵权责任，新《公司法》第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”本条为新增规定，即董事和高管存在故意或者重大过失行为，给第三人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　五、结语

　　清欠难是建筑和房地产企业遇到的普遍问题，本人旨在从建筑房地产企业视角寻求除了传统的向债务人追索债权的路径之外，通过代位权向相对人(债务人的债务人)、股东、实际控制人、董监高和高管进行追索的路径，以扩大债权回收的渠道，切实保障自己债权的实现。其中，代位权和向股东追索存在相对充足的法律制度供给，且司法实务也有丰富的实践经验，可行性较高，值得予以高度重视。

　　法条索引

　　《中华人民共和国民法典》

　　第五百三十五条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

　　代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

　　第五百三十六条：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”

　　第五百三十七条：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

　　第五百三十条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。”

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》

　　第三十三条：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’。”

　　第三十五条：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。

　　债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。”

　　第三十六条：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”

　　第三十七条：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。

　　两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。”

　　第三十八条：“债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉;在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。”

　　第三十九条：“在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉;在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。”

　　第四十条：“代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。

　　债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”

　　第四十一条：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”

　　注释

　　[1]篇幅所限，本文仅以建筑房地产企业作为债权人扩展追索债权范围的视角展开讨论，暂不论述企业作为股东的权利保护问题。

　　[2]10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

　　(1)股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的;

　　(2)股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的;

　　(3)公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的;

　　(4)股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的;

　　(5)公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的;

　　(6)人格混同的其他情形。

　　在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同;公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同;公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

　　11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：

　　(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;

　　(2)母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的;

　　(3)先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的;

　　(4)先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的;

　　(5)过度支配与控制的其他情形。

　　控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。

　　12.【资本显著不足】资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

　　[3]1. 无论是原《公司法》(2018年修正)还是新《公司法》(2023年修订)，仅在股份有限公司中直接使用了“发起人”一词，有限责任公司则使用了“设立时股东”这一概念。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(“《公司法解释三》”)第1条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

　　[4旧公司法第六十三条：“第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产]的，应当对公司债务承担连带责任。”

　　[5]如吴洪才诉胡玉松等加工合同纠纷案，广东省中山市中级人民法院(2023)粤20民终520号民事判决书;石钰诉营口伽佰俐文化传媒有限公司、于家久合同纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02民终11521号民事判决书、某技术公司诉某实业公司广告合同纠纷案，北京市第三中级人民法院(2023)京03民终20376号民事判决书等。

　　[6]第十八条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

　　第十九条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　第二十条　公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　[7]本文不讨论债权人为股东的情形。