串通投标是一种恶意竞争,严重妨碍招投标机制应有功能的发挥,导致资质不符的企业趁虚而入,容易形成“劣币驱逐良币”的后果。部分不法分子为商业利益所驱动,在工程建设、设备采购等多个领域违规“串标”“围标”,导致招投标环节问题突出,串通投标、行贿、受贿等违法犯罪案件多发。
串通投标是一种恶意竞争行为,妨碍招投标机制应有功能的发挥,给工程质量、安全管理造成隐患,严重扰乱社会主义市场经济秩序,应予高度重视、依法严惩。2023年11月,最高人民检察院发布检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例,该批案例揭露常见串通招投标犯罪类型,旨在警示教育招投标市场主体,预防招投标领域犯罪发生。该批典型案例共5个:分别是A建设集团有限公司等11家企业、陈某等30人串通投标案;付某某、徐某某等7人串通投标案;陈某某、李某某等15人串通投标,对非国家工作人员行贿、侵犯公民个人信息案;J公司、W公司、Y公司、洪某某等5人串通投标案;陈某某、邱某某等9人串通投标案。
通过对相关法律规定以及上述案例的研究可以发现,并结合具体的办案经验,归纳以下五个问题:
一、串通投标罪只能是投标人之间串通吗?
串通投标罪不仅仅局限于投标人之间,也包括招标人与投标人之间。《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第223条规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚”。尽管,这条的第1款、第2款在损害对象上表述不同,即是损害招标人或者其他投标人的利益,还是损害国家、集体、公民的合法利益,但实质上并没有本质上的区别,后者比前者范围更广泛、更具有普遍性。根据这一规定,投标人与招标人之间串通投标的,也可以构成串通投标罪。
二、受单位安排,会追究个人的责任吗?
根据《刑法》规定,串能投标罪可以由自然人实施,也可以由单位实施,即单位可以构成本罪。在单位实施的串通投标犯罪过程中,也必然需要人的参与,由具体的人实施沟通交流、制作标书、打探信息、组织协调甚至施以利益诱惑等具体的行为,其他单位犯罪案件也都不例外。在单位实施单位犯罪中,刑事责任的追究不仅仅针对单位,也包括追究参与该业务的主管人员或者责任人员。此处所指的主管人员或者责任人员,需要根据具体的行为来认定,不是简单看职务来认定。至于企业的法定代表人是否承担责任,详见(徐红亮:单位犯罪案件中,法定代表人是否一定承担刑事责任?)。
三、情节多么严重,公安机关才会立案呢?
串通投标罪属于情节犯,只有情节严重的串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪,情节不属严重,即使实施了串通投标,损害招标人或者其他投标人利益的行为,也不能以本罪论处。至于什么样的情况算是情节严重?
主要包括以下几种情况:(1)造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2)违法所得数额在二十万元以上的;(3)中标项目金额在四百万元以上的;(3)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(4)二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的。存在这几种情况之一的,公安机关随时可以立案侦查,并对相关人员采取刑事强制措施。
达不到上述标准的如何处理呢?最高人民检察院公布的指导案例中(A建设集团有限公司等11家企业、陈某等30人串通投标案)提到:注重刑行衔接,推动综合治理。启东市检察院经公开听证对相关企业和个人宣布不起诉决定后,针对道路建设招投标监管中存在的问题,向行政主管部门制发《检察建议书》,督促其健全监管制度、堵塞管理漏洞。这一做法,也完全契合二十届三中全会决定的指导精神,即强化行刑衔接。
四、是否有可能判缓刑?
在串通投标刑事案件中,适用缓刑的比例不小,毕竟法定最高刑为有期徒刑三年,属于《刑法》中典型的轻罪。在具备其他从轻或者减轻处罚的情节时,对被告人适用缓刑具有现实可能性。
五、串通投标案,如何认定退赃数额?
《刑法》规定犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,这一规定对串通投标罪也不例外。那么,如何认定串通投标案件中的违法所得,是一个现实的难题。例如:虽然串通投标了,但最终没有获利;或者说串通投标后实施的工程项目中,难道全部工程款都是非法获利?这也明显不妥当、不公平,更不具有现实可操作性。
最高人民检察院公布的案例中(陈某某、李某某等15人串通投标,对非国家工作人员行贿、侵犯公民个人信息案)认定“全案依法没收赃款共计2500余万元”,但这个案件有商业贿赂在其中,违法所得的认定较为明显,或者说不具有普遍性。在不涉及商业贿赂的串通投标案件中,违法所得的认定需要具体的案件具体分析。这也直接影响到犯罪嫌疑人(或者单位)应当退赃的数额,进而影响司法机关对案件的处理结果。