律师按语：
随着市场经济的飞速发展，经济主体之间的交往活动日益频繁，双方当事人因合同瑕疵引发的民事纠纷日益增多，有的不履行合同或不完全履行合同行为甚至可能构成合同诈骗罪，承担相应的刑事责任。这种情况，在建设工程领域尤为突出。当前建设工程领域虚报工程量行为频发，该行为存在民事欺骗与刑事欺诈界分的难题，实践中各地法院对此也认定不一。笔者认为，应当谨慎界定虚报工程量行为的法律性质，结合欺骗行为的各要素，从合同履行的整体情况综合分析。在司法实务中遇到此类争议时，要及时通过法律途径收集固定证据，在未达到刑法调整的范围内，应当避免用刑事程序解决民事纠纷。
一、建设工程领域虚报工程量行为的法律性质认定
(一)建设工程领域虚报工程量行为的民刑界分
在民事法律方面，虚报工程量行为可能构成民事欺诈。《民法典》第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法典解释》 第二十一条规定：故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。
在刑事法律方面，虚报工程量行为可能构成合同诈骗罪。《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的，是合同诈骗罪：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
通过对上述法条的规范分析，我们可以发现民事欺诈与合同诈骗犯罪具有诸多共同点，两者的民刑界分存在模糊的问题。但是通过对现有理论和司法实践判例的梳理，笔者认为二者区分的核心在于行为人是否具有非法占有目的。对此，刑事审判参考第646号刘凯基合同诈骗案的裁判要旨明确，“对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：(1)行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件;(2)行为人在签订合同时有无履约能力;(3)行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为;(4)行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为;(5)行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。”
具体到建设工程领域虚报工程量行为的法律定性，一般可以结合以下几点，从合同履行的整体情况进行综合考察：
1.主观目的上，行为人自签订合同时就蓄意欺诈，事先预谋虚报工程量，旨在使相对人产生错误认识，从而非法占有对方财物，应认定为合同诈骗;虚报行为是仅出于获取短期资金周转等动机，事后积极协商解决，未逃避责任，不应认定为合同诈骗;
2.履约能力和态度上，行为人有履约能力，但自始至终无任何履约行为;或者行为人无履约能力，但是虚构履约能力签订合同，一般应认定为合同诈骗。行为人签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力具备了履约能力，并且有积极的履约行为，一般不认为合同诈骗;
3.履约行为上，行为人未能完全履行合同义务，但如果其不完全履行的目的旨在避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，一般不应认定为合同诈骗;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为;
4.财产处置情况上，行为人对占有的他人财物大部分或全部用于个人挥霍、偿还非法债务、携款潜逃等，应认定为合同诈骗;行为人将占有的财物大部分或全部投入生产经营或继续履行合同，即使未能完全履行合同义务，也不应认定为合同诈骗。
5.履约结果上，行为人的欺骗仅影响合同部分条款，但对合同的适当、全面履行不存在决定性影响，主要合同义务已实际履行的，不应认定为合同诈骗。
(二)建设工程领域虚报工程量行为的司法认定现状
笔者在北大法宝、威科先行、法信等主流案例搜索平台以“隐蔽工程”、“虚报工程量”为关键词进行搜索，发现各平台收录的案例基本一致，主要呈现出民事案例数量远大于刑事案例的分布特征。以威科先行平台为例，经搜索，符合上述条件的案例共 274 个，其中民事案例 225 个，约占总案例数量的 82.1%，刑事案例 49 个，约占总案例数量的 17.9%，可见在司法实践中，八成以上的由发包方主张承包方虚增隐蔽工程工程量所引起的纠纷是由民事诉讼予以解决的。
虽然根据《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条之规定，人民法院在审理经济纠纷案件中发现案件有经济犯罪嫌疑的，应当将相关线索移送公安机关或检察机关，但通过类案检索，笔者发现，司法实践对虚报工程量行为法律性质的认定，总体上保持着较为谨慎的态度，这表现为以下几个方面：
一是法院在处理建设工程合同纠纷的民事诉讼中，如果发包方主张虚增工程量行为构成刑事诈骗，法院一般会要求主张该犯罪事由的一方承担举证责任。例如在最高人民法院(2021)最高法民申6096号案件中，最高院适用民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，将证明承包方存在虚报工程量行为的举证责任分配给主张该事由的发包方，而非将此种行为作为涉嫌经济犯罪的线索移送侦查机关。在辽宁省高级人民法院(2013)辽民一终字第31号案件中，法院也是因发包方无法提供证明承包方存在虚构工程量的证据，应承担举证不能的责任，进而作出维持原判的判决。
二是法院一般会从合同履行的整体情况，全面考察判断虚报工程量行为是否达到刑事诈骗的程度，是否能优先纳入民事主体意思自治的范围，通过民事手段予以救济。在最高人民法院(2016)最高法民终412号案件中，承包方因虚报工程量与发包方订立了《补充协议》，约定工程量重新核算后继续履行合同。在本案中，对于承包方虚报工程量的行为，最高院对双方订立补充协议重新核算后继续施工的行为采取了默许的态度。在上海市高级人民法院(2017)沪民终22号判决中，二审法院认为，发包方与承包方为逃避银行监管而虚报工程量的行为属于民事中意思表示的范畴，不具有非法占有的目的，虚报工程量的行为导致的是民事层面合同效力出现瑕疵或归于无效的法律后果，而非刑事层面的法律后果。同样地，在黄大正等合同诈骗一案中，黄大正等人将虚假的送货单混杂在真实送货单中，因其虚增的工程量只占整个工程的极小一部分，对合同适当履行、全面履行的影响不存在根本性、决定性的作用，且获得工程进度款后，其继续投入到工程建设之中，积极履行合同义务。因此，江西省九江市中级人民法院在(2019)赣04刑终521号刑事裁定书中最终认定，综合全案情况及本案建设工程合同履行的实际情况，不能认定黄大正等人具有非法占有的目的，其虚增砼用量的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，不构成合同诈骗罪。
综上，基于对大量案例的搜索与研读，我们可以看出：司法实践中对于承包方虚构隐蔽工程工程量的行为大部分还是以民事诉讼途径解决的，且如果发包方对承包方竣工的隐蔽工程验收通过之后再以单方鉴定报告等方式主张承包方存在虚构工程量的行为，人民法院一般不予支持。而在将虚报工程量行为纳入刑事司法规制的范围时，法院则会根据案件事实，从合同诈骗罪的构成要件出发，证实行为人确实以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且达到一定数额。
二、司法解释对适用合同诈骗罪保持谦抑性
现有指导意见均明确表示，应适度限制合同诈骗罪的成立范围。例如，2016年最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》指出，司法机关应贯彻罪刑法定等基本原则，合理区分民事纠纷和刑事犯罪，避免犯罪圈扩大化。2017年最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》认为，刑法应对在签订、履行合同过程中产生的正常民事争议行为保持克制，并进一步严格合同诈骗罪的构成要件，谨防将民事欺诈行为认定为刑事犯罪。2019年10月24日，最高人民法院出台《关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》，强调要准确把握罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷与经济犯罪、合法财产与犯罪所得、正当融资与非法集资，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。虽然上述指导意见已经出台多年，但不否认其对限制合同诈骗罪的成立范围而言依然具有一定效用。值得注意的是，2023年最高人民法院《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》再次强调，应严格区分经济纠纷与刑事犯罪，特别是应依法认定合同纠纷与合同诈骗的界限，坚决防止把民事责任认定为刑事责任。
三、结语
刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，不能干预社会生活的各个方面，能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决，只有其他法律不能调整的行为才能纳入刑法调整的范围。这不但给立法者界定了刑法立法的实质标准，而且给司法者提供了正确适用刑罚的实质标准。在司法实践中，人民法院应当谨慎运用刑法，防止刑罚权随意侵入经济纠纷。
当前，笔者认为在全国各地努力优化营商法治环境的背景下，有必要深入贯彻上述指导意见，坚持放管结合，基于刑法谦抑性的原则，审慎对待建设工程合同履行过程中出现的违法问题，实现惩罚犯罪与保障经济发展的统一。