四、确定性特征的内涵

　　确定性特征并非随意设定，不应该局限于以下单一目标：即满足投资需求的信息披露、打击证券市场中的内幕交易，而是要把握监管部门监管效率、信息披露精准度、有效打击内幕交易、促进监管执法公正等原则之间平衡性。同时，《证券法》规定的内幕信息多种多样，确定性内涵既有共性，又有个性。因此，从上述角度出发，本文挑选以下内容作为内幕信息确定性内涵：

　　1、确定性并非完全确定。确定性不等于双方签订正式的合同，不等于合同约定的权利义务全部实现，不等于资产重组顺利完成，不等于投资金额完全到位，也不等于上市公司发布信息披露······内幕信息的确定性，有时不仅取决于包括上市公司在内的双方，还需要取得审批部门同意，因此这里所指的确定性，主要就是信息核心内容达成共识，至于该信息能否完全实现，取决于诸多条件。不能因为该信息没有实现或没完全实现就否认其确定性。

　　2、确定性并非某一点的确定，还是有质的规定和要求。比如，有的上市公司热衷于炒概念，在八字没一撇的时候，发布很炫眼球的规划，但并没采取相应的措施。比如，《中国证监会行政处罚决定书》(〔2017〕52号)认为：匹凸匹……未评估转型可行性、未做任何实质性准备，在不具有稳定政策环境、资金储备、人才储备、经营基础的情况下，即在公司转型发展金融服务行业存在高度不确定的情况下，通过变更公司名称、经营宗旨、经营范围，以“立志于做中国首家互联网金融上市公司”“致力于打造国际一流的互联网金融企业，使企业取得稳步而快速的发展，为社会的繁荣和人类的进步尽企业应尽的责任”等煽动性语言向投资者传达了确定的转型意图。该案例充分说明，确定性是有基础的，并非具有某一点就可以成就确定性。

　　3、对不同类型业务，要考虑有差异的确定性。比如重大投资，要有投资金额。但假如不是上市公司的投资，则重大投资就不能用来与上市公司资产进行比较，因而比较的结果就不能作为计算重大投资的依据。比如《中国证监会行政处罚决定书》(〔2016〕50号)中，当时只有投资总额20亿元，但谁来投资并没有在上市公司发布的公告中出现。因此，我们认为，这样的投资依据《证券法》第80条规定尚不能认定为重大投资，因而不能认定为内幕信息。再比如，对于重大投资、重大资产重组以外的重要合同，应当主要以合同双方的合意、权利义务的约定等作为确定性的主要内容。

　　4、确定性会对公司股价和经营产生影响，主要体现于具体的财务指标。这里所说的影响是根据相关业务体量，假设会对上市公司股价和经营产生影响，会对投资者决策产生影响。当然这里的影响不一定是正面影响，有可能出现利好消息后，股价反而下跌，反之亦然。因此，实践中证券监管部门规定多种具体财务指标，比如总资产、净资产、营业收入，而股价是否涨跌，则不在考虑的范畴，因为决定股价涨跌的因素太多，且不是一一对应。当然，在处罚决定书中，有时会引用股价的涨跌来论证内幕信息对股价的影响，但并非必备因素。

　　五、重要合同中确定性的认定思路

　　在内幕交易案件中，涉及重要合同本来就比较少，有的归于重大投资，有的归于重大资产重组。所以单纯就重要合同认定为内幕信息的并不多，正因为如此，实践中更容易认定错误。因此，对重大合同中确定性的认定思路进行探讨，还是有意义的。因为，执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。按照《民法典》和《证券法》相关规定，并遵循内幕信息一般具有的确定性内涵，涉及重要合同内幕信息确定性的认定可从如下方面进行：

　　1、披露的合同已成立并生效或履行，可以判断其确定性。合同成立的目的就在于履行，有的合同没有规定生效日期，但规定了履行日期，这种情况下，该合同的确定性非常明显。如智云股份于2020年2月14日公告的深圳市鑫三力自动化设备有限公司(智云股份子公司)与惠州市杰佰净化有限公司签订的《口罩生产设备采购合同》规定，本合同自双方签订之日起开始履行，长期有效，首批交货日期2020 年 3 月 15 日(见《中国证券监督管理委员会辽宁监管局行政处罚决定书》〔2023〕1号)。

　　2、对于已成立但尚未生效的合同，应如何判断?这包括附条件合同和附期限合同。附条件合同是指以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。在所附条件成就前，合同尚未生效，此时合同尚不具备确定性。而附期限合同是在合同中设定一定期限的到来作为合同效力发生或者消灭前提的合同。由于期限是必然到来的，因此我们认为此时合同已经具备内幕信息的确定性。

　　3、对于无效合同，其确定性如何认定?《中国证监会行政处罚决定书》(〔2021〕68号)中，当事人冯鑫申辩：《回购协议》已被北京高院判决认定无效，无披露的必要，且暴风集团作为法人并不知悉《回购协议》的存在，也无披露的基础。该案是信息披露违规案件，但如果涉及内幕交易案件，我们认为，即便《回购协议》被北京高院认定无效，只要该《回购协议》披露过，且构成重大合同，该合同就会对投资者决策产生影响。在此情况下，无效合同也可以认定为内幕信息。

　　4、意向合同(协议)不需经过其他方同意，才具备履行可能，此时是否具有确定性?如果上市公司与另一方签订意向合同，合同履行取决于第三方，但第三方并未在合同上签字，则谈不上上市公司与另一方有合作意向。此时不能认为该意向合同具有确定性。

　　5、从合同权利义务判断确定性。合同权利义务是合同的核心，没有权利与义务的合同，则仅具有合同之形式，而无其实质。在上市公司相关业务中，有时可能会签订一些如战略合作协议、框架协议名称的合同，这些合同，是否具有确定性，不能只看合同中是否涉及金额，以及金额的大小，还要看该合同是否赋能上市公司，是否产生相关权利，对上市公司经营有所助益，是否可能对上市公司股价产生影响，否则即便规定了较大金额，也不能认定相关合同有确定性。

　　6、如何看待相关合同对公司股价或经营发展有较大影响。这有客观指标和主观指标。由于《证券法》对重要合同并没有规定客观的财务指标，我们可以参考重大资产重组相关规定，即从购买、出售的总资产、净资产和营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计的财务指标50%(其中净资产和营业收入还需超过5000万元)作为计算重大资产重组的标准。一旦符合相关财务指标，此时合同具有确定性。对于主观指标，则在所不问是否真的对公司股价产生实际影响。比如，有的上市公司公布利好消息，但当天股价反而下跌，此时不能以股价的下跌来说明相关合同不具有确定性。

　　7、没有违约责任，是否能认定确定性?违约责任是每个合同中的重要条款，没有违约责任，也属于正常。在商务活动中，合同双方互相信任，或基于多种因素，未在合同中规定违约责任。根据《民法典》第五百八十二条，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。此时一般不能认为缺乏违约责任条款而否认该合同的确定性。

　　8、上市公司信息披露不等于确定性。比如上市公司自愿披露的合同，披露目的在于阻断可能的信息泄露，但由于披露时间过早，没有完整合同要素，此时是否符合内幕信息确定性?我们认为，上市公司对某一信息进行披露，并不能推断出此时相关合同具有确定性，关键还是要看此时的合同是否表明双方确有合作意向，是否对上市公司股价有影响，而非故意欺骗投资者，故意为投资者画大饼。