引言

　　当事人在一个诉讼中，有时会向同一被告就同一涉诉法律关系提出两个具有先后顺位、存在关联关系的主、次诉讼请求。之所以如此主张，系为了防止第一位次的请求不被承认，退而选择主张第二位次的请求。此类第二位次的诉请即为备位诉讼请求(以下简称“备位诉请”)。备位诉请或称预备性诉请、补充性诉请，虽然我国现行民事诉讼法没有对之进行明确规定，但是在司法实践中并不鲜见。本文结合案例剖析涉备位诉请的案件诉讼策略制定以及主张构成事实合同时的证据组织重点。

　　一、案件回顾

　　A公司与B集团多个子公司有业务往来。2021年间B集团子公司X(下称X公司)发送邮件向A公司询价。双方通过邮件和业务人员微信沟通，发生了以下9个重要节点。

　　(1)发出邀约，X公司要求A公司报价

　　2021年X公司项目负责人向A公司邮件征询涉案服务，要求提供报价。A公司业务人员当日回复报价。该询价邮件邮件已经表明合同标的(包括服务端口、数量、质量要求)。

　　(2)价格确认，X公司要求A公司提供电子版协议并进行下单部署

　　2021年6月X公司员工邮件回复A公司员工“价格确认，还请提供电子版合作协议并下单部署”。

　　(3)明确两端地址，X公司要求A公司涉案服务能够开通的时间

　　2021年7月X公司员工向A公司员工发送邮件，再次明确端口位置并催促A公司员工尽快确认涉案服务能够开通的时间。

　　(4)A公司反馈涉案服务内部审批已完成，并提供合同电子版

　　2021年8月，A公司员工邮件回复X公司员工，确认涉案服务的A公司内部审批已完成并随邮件附上合同电子版，要求X公司补充合同信息，并提供X公司营业执照、经办人身份证的盖章扫描件以及涉案服务两个端口的安装联系人及联系电话等信息。

　　(5)X公司发起合同审批流程

　　2021年8月，X公司项目负责人发送邮件给其下属S某并抄送A公司员工，“请发起合同审批流程，多谢协助”，即已反馈A公司，X公司已确认合同并发起内部合同审批流程

　　(6)X公司与A公司沟通确定合同细节，最终告知合同审核通过

　　2021年8月底，A公司员工与X公司员工S某相互添加微信，沟通合同细节。数日后，S某通过邮件告知合同审核通过，并补充了附件信息。

　　(7)X公司向A公司提供盖章的营业执照复印件及经办人身份证复印件

　　2021年9月，X公司员工S某通过微信将盖有X公司公章的营业执照复印件和经办人身份证复印件发给A公司员工。

　　(8)X公司告知A公司合同可以进行，特批已获得

　　2021年11月初，X公司员工S某通过微信告知A公司员工：“合同可以走了，我们这特批下来了”。A公司员工随即回复告知其也推动内部流程。

　　结合前述双方对合同核心条款的确认，以及上述X公司的书面明示“合同可以走了，我们这特批下来了”，此应认定双方之间的涉案合同已成立。

　　(9)X公司发送书面申请单，对合同未尽事项进行补充

　　2021年11月中旬，X公司员工S某通过专用邮箱向A公司员工发送盖有公章的书面申请单，并抄送其上级X公司该项目负责人。上述申请中载明“客户名称为X公司，客户联系人为X，优先级别为急，付款方式为最终客户付款，收款单位为A公司，产品名称为……，业务场景为……，折扣后实际价格为……，端口为……”

　　为了提供涉案服务，A公司首先完成了以下：

　　(1)按照A公司内部流程要求，A公司首先完成了前端下单;

　　(2)因涉案服务端口不在同一省份，根据订单地址信息，A公司发起骨干侧和两端省市资源核查和调度;

　　(3)待市资源配置以及开通完成，A公司内部派发调测工单;

　　(4)因疫情原因，A公司配合X公司要求延后开通。

　　2021年12月，X公司员工S某通过邮件向A公司提出要求：“鉴于当前疫情严重，我公司先暂定于1月1日运营商交付，不知贵公司可否晚些时间开通还请协助”。最终：

　　(1)A公司于1月中旬开通涉案服务;

　　(2)A公司对涉案服务进行了测试。

　　A公司和X公司纠纷的起点就来自2022年，X公司以疫情原因要求延后开通涉案服务，但并未最终明确延期到哪一天，随即X公司该项目负责人和员工均更换，新的项目负责团队对在先合同沟通及下单情况均予以否认，并在服务开通后，未对涉案服务进行使用，亦否定A公司对涉案服务的测试。

　　结合案件情况，本案的核心在于：

　　(1)结合双方的沟通，能否认定涉案合同已经成立;

　　(2)能否认定事实合同的成立与履行;

　　(3)如果既不能认定合同订立以及事实合同的成立，哪一方应承担缔约过失责任。

　　二、备案诉请的引入

　　根据案情回顾部分可知，根据A公司和X公司沟通确认合同过程中的意思表达，或基于“合同标的确认+主要义务履行+约定服务的交付与接收”三维综合判断，应认定A公司与X公司之间至少存在事实合同关系。但X公司始终抗辩涉案合同未签订，也不认可事实合同关系。

　　故如法院经审理认定双方未签订合同也不存在事实合同关系，则涉及缔约过失的责任承担。因此考虑增加备位诉请，但备位诉请具体适用场景与规则有待厘清。

　　(一)备位诉请的提出应符合《民诉法》的相关规定

　　现行法律并未对当事人能够以及如何在主位诉请的同时提出备位诉请作出明确规定。但仅就备位诉请来看，其具有次序性特征，是否会触发对其的审理取决于对主位诉请的判断，故其处于不确定状态。司法实践中，备位诉请提出的法律依据包括：

　　(1)《民事诉讼法》第一百一二十二条第三项规定的“有具体的诉讼请求”。

　　(2)《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条规定的“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。

　　此外，最高人民法院在(2017)最高法民申3901号、(2019)最高法民申1016号案件中均对当事人提出的备位诉讼请求予以支持，最高院认为备位诉讼请求符合诉讼便利和经济的原则，有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。

　　(二)备位诉请的提出应避开误区

　　备位诉请的提出有其积极意义，但如果不能避开操作误区，即无法准确理解其制度内涵及适用方法，则更加导致权利主张受阻。

　　1. 主位诉请与备位诉请之间是否有先后顺序之分

　　原告提出的主位诉请和备位诉请明确了法院审理和裁判的顺序，且诉讼请求之间在逻辑上也应具有先后次序之分。法院应先审理裁判主位诉请，只有当主位诉请经审理后未得到法院的认可时，备位诉请才进入审理程序。因此，若未明确区分两者审理裁判上的先后顺序，则不构成备位之诉，实质上等同于同时主张两个互斥的诉讼请求。此种情况下，如原告经过法官释明仍无法明确其请求的次序，则可能面临被裁定驳回起诉的后果^[1]。

　　在前述案件中， 我们经过分析确定的主位诉请与备位诉请的顺序是：(1)主攻事实合同的成立，并基于此主张合同款项的支付;(2)如审理法院认定事实合同不成立，则根据《民法典》第500条，要求X公司承担缔约过失责任。

　　笔者认为，根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，起诉的诉讼请求须具体，而并未要求两个及以上的诉讼请求不得暂时相互排斥、对抗等。是故，在主位之诉和备位之诉的诉讼请求均明确具体的情况下，其之间存在次序性特征，法院受理当事人的诉讼请求符合《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。

　　2. 备位诉请与主位诉请之间是否应属不同法律关系

　　主位诉讼请求与备位诉讼请求须是基于相互关联的案件事实向法院提出，是对相同法律关系或相同法律行为的性质或效力作出相矛盾的判断，两者不同时成立。相反，如果在先的主位请求与在后的备位请求既无法律上的牵连又无事实上的牵连，而是分属不同法律关系，则应分立两案。

　　在前述案件中，主位诉请和备位诉请均是基于涉案合同及服务经过双方确认(虽然合同并未书面签订)，一方主张提供了实质性服务，另一方主张未接受而产生的责任承担的判断。换言之，主位诉请和备位诉请之间存在法律上和事实上的双重牵连。

　　在(2019)最高法民申1016号案件^[2]中，最高人民法院认定袁何生一审提出的诉讼请求为：(1)请求确认袁何生为利达公司的股东，确认袁何生持有利达公司18%的股份，并责令利达公司在10个工作日内完成袁何生股东身份及持股比例的登记工作;(2)若上述诉请不能得到支持，则请求判令利达公司支付拖欠袁何生的股权转让款1013.39万元、利息719.51万元，合计1732.9万元，并请求责令利达公司向袁何生支付该1732.9万元的相应利息。据此可见，袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁何生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。在该案件中，当事人的两个诉讼请求也同样具有事实和法律的双重牵连。

　　3. 备位诉请与主位诉请之间是否存在互斥关系

　　在预备之合并诉讼中，主位请求与备位请求互不兼容，即预备的诉之合并以主位请求与备位请求相互排斥为条件，否则不成其为预备的诉。此种情形的典型代表是违约之诉与侵权之诉的竞合。《民法典》第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。该条明确在违约与侵权责任竞合情形下，当事人有权选择其一提起诉讼，而不能同时提起备位诉请。上述规定并非是以“法律另有规定”的方式排除此种情形下备位之诉的提起，而是两诉之间并无互斥性^[3]。两种诉请之间本身并无互斥性，只是为避免重复受偿之考虑，则当事人应择一主张。

　　4. 备位诉请提出的时间点

　　现行法律中虽未明确规定备位诉请应于何时提出，但基于备位诉讼实质上系在主位诉请基础上增加的诉讼请求，故如原告系在诉讼过程中才得知或发现应提出备位诉请的，参照《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，备位诉请最迟应于法庭辩论终结前提出。

　　实践中，原告往往在一审败诉后，于二审中退而求次提出备位诉请。基于二审审理范围不应超过一审审理范围的原则，该种情形下，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增诉请进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　三、司法实践中对于“备位诉请”、“备位诉讼”(客观预备合并之诉)的观点

　　1. 原上海市高级人民法院邹碧华法官在其著作《要件审判九步法》中认为：预备合并之诉既有利于避免当事人为同一事实而反复起诉，又可以让被告看到自己不履行合同还会面临什么后果，实际上有利于促使被告履行合同。此外，由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。因此，在主位之诉和备位之诉的诉讼请求均明确具体的情况下，法院应当受理当事人的诉讼请求，符合《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。

　　2. 2020年4月，上海市高级人民法院研究室发专篇对预备合并之诉进行讨论，并提出如下司法建议：第一，明确预备合并之诉合法，强化法官释明工作;第二，鼓励适用预备性合并之诉，完善相关审判流程。

　　3. 重庆市高级人民法院早在2007年颁布《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》中，已认可原告在起诉时提出预备性诉讼请求的情形，该指导意见第52条规定：“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”

　　4. 司法实践中备位诉讼的相关司法判例(部分摘录)及裁判要旨

　　表1:司法实践中备位诉讼的相关司法判例及裁判要旨

　　四、事实合同的救济：证据组织

　　在前述A公司与X公司服务合同纠纷案件中，核心难点在于现有证据不足以证明合同的成立/事实合同的履行。那么什么样的证据能够支撑事实合同的认定?笔者认为重点还是回归“事实合同”本身来看。《民法典》第四百六十九条规定：“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”故，事实合同是指双方当事人并未通过口头或者书面形式达成订立合同的意思合议，而是一方以实际行动履行了合同主要义务且对方接受，从而成立的合同。

　　因此对于事实合同成立的举证(以及日常经营中对证据的留存)应着重两点：(1)一方以实际行动履行了合同主要义务，且(2)另一方接受。

　　更加细致地来看，笔者认为应在以下环节都注重证据的留存(工作留痕)：

　　(1)双方就合同标的达成一致：应在沟通中细致、妥善措辞，获得对方对标的的明示一致。

　　(2)一方履行的应是主要义务，而非次要义务：对主要义务的履行一定要留存，并及时告知向对方。如果因为项目特点，一方义务履行的主要证据多为内部流程存档，则很容易让对方以自制证据，三性不认可而反驳。因此一方在履行过程中，及时告知对方，并分步进行确认，以获得对方的反馈或回应，并保存相关记录。

　　(3)相对方已接受一方履行的主要义务：与履行主要义务相辅相成，乙方提供的服务，对合同的履行，应让相对方确认。实际沟通中，并非所有的交流都通过邮件用正式的措辞来进行，即使采用电话、微信等方式对项目进行交流，应注意相对方对于“接受”的表达。实践中，往往以对方是否有“使用”商品或“享受”服务来判定对合同主要义务的“接受”。针对某些设备或服务的特殊性，建议重点记录：交付后的测试报告获得相对方的签字或明示认可;服务提供时有相对方工作人员在场并记录;相对方尝试使用标的的记录等。

　　(4)交易习惯：未签订书面合同即提供服务往往是基于在先交易习惯或者行业交易惯例，因此应注意保存在先交易习惯的证据。如果双方间仅有一两次的在先交易，笔者建议还是尽量不要未签订合同就提供相关服务。司法实践中对“交易习惯”的理解，是基于一定数量的交易而形成，很容易造成举证不利。根据笔者检索的一个案例，交易双方共有近47笔交易，其中2笔签订合同，其余的都是基于“习惯”，那么在这个得以“量化”的行为中，主张交易习惯是容易得到支持的^[4]，最终根据证据优势规则，审理认定将双方之间涉案47个项目的交付与接收行为认定为合作关系中的行为更为符合在案证据所证明的内容。

　　五、结语

　　在复杂多变的商业诉讼领域，备位诉请与事实合同救济策略为当事人维护合法权益提供了有力支撑。从 A 公司与 X 公司的服务合同纠纷一案可见，当面临合同是否成立、事实合同关系能否认定等复杂问题时，合理运用备位诉请这一诉讼策略意义重大。它不仅符合诉讼便利和经济的原则，更能在主位诉请可能不被支持的情况下，为当事人提供另一种获得司法救济的途径，避免当事人反复起诉，促进法院裁判的协调统一 。

　　然而，要准确运用备位诉请并非易事，当事人需要深入理解其提出的法律依据，避开如诉请顺序不明、法律关系混淆、互斥关系误判以及提出时间不当等诸多误区。同时，司法实践中各地法院对备位诉请的认可和支持，也为这一诉讼策略的广泛应用提供了坚实的司法基础。

　　在事实合同救济方面，证据组织是关键所在。事实合同的认定依赖于一方履行主要义务且对方接受这一核心要素，因此在商业活动中，从合同标的达成一致、主要义务履行、对方接受以及交易习惯留存等各个环节，都要注重证据的留存与工作留痕，确保在纠纷发生时有足够的证据支撑自身主张。

　　综上所述，无论是备位诉请的运用逻辑，还是事实合同救济中的证据组织，都要求当事人及其代理律师具备敏锐的法律洞察力和严谨的诉讼策略规划能力。只有充分掌握并灵活运用这些诉讼要点，才能在复杂的商业纠纷中更好地维护自身权益，实现司法公正与经济秩序的平衡。

　　注释

　　[1]叶佳：《备位诉请如何提出?法官这样建议》，载“上海一中法院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/Tyyo801Y6WeMNIowC35F-g，最后访问日期：2025年5月2日

　　[2]详见(2019)最高法民申1016号民事裁定书。

　　[3]叶佳：《备位诉请如何提出?法官这样建议》，载“上海一中法院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/Tyyo801Y6WeMNIowC35F-g，最后访问日期：2025年5月2日

　　[4]白昊、吴丽华：《“诉”说合同审查案例13：事实合同成立与否的判断标准》，https://mp.weixin.qq.com/s/5OSQq-BbsLZi9WvBXXsqwA，最后访问时间：2025年5月2日。