引言
近年来，线上交易模式迅速发展，各种电商平台因此崛起，电子商务模式与业态迭代创新，即时零售、直播电商、达人推荐、短视频电商、社区团购等新业态加速演进[1];2003年至今，商务部电子商务和信息化司每年都会发布《中国电子商务报告》。相较于传统线下交易，电商平台的优势在于方便快捷，无论是带货主播还是达人推荐都相较于传统广告更有直接的“促销”效果。也正因此，平台上、直播中和达人推荐模式下销售假冒伪劣产品、侵犯知识产权的现象层出不穷。为了保护电子商务领域各方主体的合法权益，最高人民法院在2020年9月连续发布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》等。电子商务平台作为网络交易的管理者可以快速定位侵权链接并采取必要措施，笔者结合最近代理的某非传统“达人推荐”模块下的侵权案件，反思电子商务平台经营者知识产权侵权责任，以期平台方能够妥善承担注意义务、规范相关模块下的业务形式，同时为类似案件的处理提供思路与借鉴，抛砖引玉。
一、回顾一个“烧脑”的案件
D某(原告)系垂钓领域知名人物，国家一级垂钓大师，中国钓鱼运动协会技术推广总教练，中国钓鱼运动协会锦标赛14连冠纪录保持者，获奖颇多，人称“钓王”，其在A平台(其实际运营主体为A公司)粉丝量超过3600万，获赞2.5亿，发布某系列视频播放量超116亿，其姓名和肖像具有较大的商业价值。正因其在垂钓领域的巨大商业价值，相关侵权案件频出。在A平台上，有一注册用户(真实姓名为L某，以下或简称“假D某”)昵称使用D某的姓名，头像也与D某在A平台的官方认证账号“保持一致”，发布的视频则是“搬运”D某的视频(显示D某肖像的垂钓视频)。然而，假D某却成了A平台的垂钓领域“达人”，在A平台的X店板块(该X店板块由平台运营方A公司关联的S公司运营)下开通了“达人推荐”功能，实现“变现”。但是假D某用于变现的达人视频仍然是上传与A平台的使用D某肖像、姓名的搬运和剪辑后的视频。为便于理解，可参考图1。
图1：侵权案件逻辑图
二、案件所涉非传统“达人推荐/带货”与传统模式下“达人带货”存在本质上的区别
传统意义上的“达人带货”或者“达人推荐”是商家主动联系和选定某一特定达人(某一领域具有知名度或专业度，有一定数量粉丝，具有商业价值的人)，二者之间直接达成合作。在商家和达人签订合同框架下，各自履行权利义务，一方提供商品，一方进行宣传推广(推荐或带货)，商家向达人支付约定佣金。
在D某诉A平台、W公司(网络店铺实际经营者)网络侵权责任纠纷一案[2]中(以下简称1955号案)，根据法庭调查，可以发现非传统“达人推荐/带货”明显有别于上述传统意义上的“达人带货”，其区别具体体现在以下4点。
1.平台的主导作用
(1)商家首先和平台达成共识：商家提出带货需求，平台提供带货功能。因此在面对被告一的带货需求时，被告二提供给被告一多种套餐、多种服务方案，供被告一选择。
(2)平台深度参与商家与达人的选配：当商家选择了某一服务套餐/服务方案后(即前述商家首先和平台达成共识后)，平台为商家匹配/选择了达人。换言之，平台的行为已不仅仅是一个“撮合交易的系统”，其深度参与了商家与达人的选配。
2.平台参与收益分配，存在多种利益链
(1)平台为商家提供达人选配、撮合、商品推广等营销推广能力，为达人提供商业变现能力;平台通过这一过程，从中获利。
(2)平台未尽合理审查义务，纵容平台注册用户伪造身份/属性，通过欺骗方式成为所谓“达人”，并为之提供商业变现途径，变相鼓励(带有不法目的的)用户注册，仍为利益收割者。
(3)真正的“加V认证”的达人作为平台平台头部网红，其自身主动承接带货、宣传推广业务，即传统意义上的“达人带货”。如真正的达人直接与商家达成合作，则平台必然损失一定的收益。
3.在涉案公司运营的平台下，达人和商家并没有直接联系。
4.侵权商家和所谓“达人”均是涉案平台注册用户，涉案侵权视频也原始上传和储存于涉案平台。换言之，如不注册成为涉案平台用户，不通过涉案平台上传视频内容，则无法最终形成案件所涉的非传统的“达人带货”。
三、基于1955号案的再思考
1955号案的争议焦点集中在A平台是否构成侵权，是否应承担责任。虽然，最终审理法院认定其已尽到合理注意义务。但笔者认为这其中有一定再思考、再商榷的空间，即A平台可能构成帮助侵权，甚至可能构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
《民法典》第1197条规定，网络服务提供这知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《电子商务法》第9条第2款规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
《电子商务法》第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
(一)1955号中，关于A平台“知道”和“应知”认定的再思考
1955号案中，A平台披露的“达人”(L某)是A平台注册用户。真达人D某是经A平台认证加“V”主体。在1955号案固定证据时，取证人员通过A平台搜索“D某”可发现L某的平台昵称为D某(即使用D某真实姓名)，且始终与D某头像保持一致。
D某粉丝量超过3600万，可以说在A平台是头部网红，其也经过A平台认证是中国某运动协会技术推广总教练。因此，A平台应知晓原告的高知名度，然而在此情形下，A平台仍允许L某使用“D某”姓名，仍允许L某使用“D某”姓名+与原告相同的“D某照片”作为头像，仍允许这样的“假D某”作为渔具达人并“撮合”“假D某”使用利用D某肖像权及姓名权的视频进行达人带货并从中收取回报，A品台应“知道”平台内经营者存在侵犯知识产权的行为。此外，A平台还有多位非D某授权用户却使用D某名义和照片实施带货、挂橱窗商品的情形。
更重要的是，1955号案取证过程中，搜索“D某”，涉案店铺通过使用原告姓名+头像注册为抖音用户的“假D某”达人带货的商品竟然出现在D某官方旗舰店的商品之前。究其原因，应为A平台进行了算法推荐或者通过竞价排名将侵权商品放在首页或进行“推荐”。在此情形下，更应认定A平台“知道”平台内经营者存在侵犯知识产权的行为。
(二)1955号案中，关于A平台是否履行合理审查和注意义务的再思考
达人带货的根本属性在于“达人”的影响力，因此在A品台撮合达人和商家形成交易的时候，应更注意达人属性。1955号案中，D某作为A平台粉丝数量超过3600万的经过官方认证的钓鱼方面的头部网红，A平台理应知晓D某真实认证账户和身份信息，却仍将伪装成D某的L某与涉案店铺W某公司撮合在一起，通过侵权行为各方获利。《电子商务法》第27条第1款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，对上述信息进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。显然，当L某真实姓名并非D某，却使用D某名义及肖像提供带货服务时，A平台并未妥善履行其事前审核义务。
1955号案中使用D某姓名及肖像的视频，上传和保存于A平台，进而用于入驻账户的带货。A平台应在事前审查、事中(一般周期为每6个月)监管以及事后处理中妥善履行注意义务。但A平台并未履行合理审查和注意义务，甚至有放任涉案侵权行为发生之嫌。
(三)对平台赔偿责任确定的再思考
在“明知”的情况下，电商平台承担民事责任，不以权利人通知为前提。笔者认为，A平台作为1955号案所涉的达人L某(假D某)、涉案商家W公司的注册平台，作为该案所涉侵权视频的上传和储存平台，撮合该达人和涉案商家形成合作，进一步实施侵权行为并从中获利，加之其“明知”属性以及未尽合理审查和注意义务，已符合帮助侵权的构成要件。因此，A平台应承担连带赔偿责任。
三、再思考：非传统“达人推荐”模块下电子商务平台经营者知识产权侵权责任的认定
笔者结合1955号案的办理，系统梳理非传统“达人推荐”模块下电子商务平台经营者知识产权侵权责任认定相关案件的办理思路，以期抛砖引玉。
(一)诉讼请求固定
涉电商平台案件中，通常存在权利人仅起诉电商平台经营者，以及将电商平台经营者和平台内经营者作为共同被告起诉的不同情况。诉讼请求一般包括停止侵权、消除影响、赔偿损失。固定诉讼请求时，注意明确以下内容：
1.明确被告侵权行为的具体指向;
2.明确主张电商平台经营者承担直接侵权责任还是间接侵权责任，如果主张间接侵权责任，需明确责任承担范围;
3.起诉共同被告时，需明确要求电商平台经营者承担的是全部的侵权连带责任还是部分连带责任，以及部分连带的时间段等。
(二)确定电商平台的经营者/运营者主体
在平台的层层架构下，需要注意电商平台的经营者/运营者主体，例如抖音平台的抖音小店，其运营主体为海格物致品网络科技有限公司，而抖音平台的团购板块的运营主体则为程度所见所得科技有限公司。
电商平台经营者主体可以通过查询域名注册人信息、ICP备案信息、APP的经营者信息、网页上公示的信息等方式确定。
1.查询域名信息确定平台的经营者/运营者主体
可以通过WHOIS网站(www.whois.com)查询域名所有人及其联系方式、域名注册商、域名注册时间、域名变更历史等信息。如果由于域名隐私保护等原因，未能查询到域名所有人信息，可以在查找到域名注册商(如万网等)信息后，通过发函等方式查询域名所有人信息;或者登陆域名注册商网站，输入查询的域名后获取相关信息。
2.查询ICP备案信息确定平台的经营者/运营者主体
根据《互联网信息服务管理办法》的规定，经营性网站必须办理增值电信业务经营许可证。因此我们可以登录工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站(www.beian.miit.gov.cn)，进入首页中的“公共查询”项下的“备案信息查询”，输入域名、网站名称或备案号等，查询网站主办单位名称、主办单位性质、网站域名、网站备案号、审核通过时间等信息。
3.查询APP所有人信息
如要查询APP(手机应用程序)的所有人，可以在“应用市场”“百度手机助手”“APP STORE”(苹果手机应用商店)等提供APP下载的平台内，查找到该应用的开发者、应用介绍、安装数量等信息。也可以下载APP后，通过APP内展示的“企业资质”进行确认。
(三)确认侵权行为实施主体
电商平台作为提供交易服务的平台，其上业务大多由平台内注册的经营者经营，但也有其自营业务，如京东等平台上均有平台自营销售的商品。
《电子商务法》及《网络交易监督管理办法》具有相关规定，即电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。
在具体案件中，若可以明确侵权商品或服务由平台自行提供或平台与平台内经营者联营经营，则可认定平台实施了直接侵权行为;若侵权商品或服务由平台内经营者提供，则该经营者实施了直接侵权行为，此时平台是否要承担侵权责任应根据其过错情况来确定。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第二条第二款规定，人民法院认定电子商务平台经营者的行为是否属于开展自营业务，可以考量下列因素：商品销售页面上标注的“自营”信息;商品实物上标注的销售主体信息;发票等交易单据上标注的销售主体信息等。
故，如果上述主体信息不一致，在案件办理中应尽量综合多方面的信息进行举证以确定侵权商品或服务的提供主体。如果平台经营者否认系其自营店提供，可以要求其披露平台内经营者有效的登记信息，如营业执照、个人身份证等。
(四)判断电商平台经营者是否具有过错责任
1.对于“知道”的举证与认定
司法实践中，对以下以下几种情形一般认定为“知道”[3]：
(1)权利人曾就平台内经营者的侵权行为向平台进行投诉、发出侵权警告，并提供了明显可以判断侵权行为成立的证据，电商平台经营者未采取必要措施的。
(2)电商平台经营者知道平台内经营者因侵犯知识产权被行政或司法处罚，但未采取必要的防范措施，平台内经营者又重复侵权的。
(3)电商平台经营者接到消费者投诉或行政部门通知，可以明确判断平台内经营者存在知识产权侵权行为，但未采取必要措施的。
(4)电商平台经营者通过竞价排名将侵权商品放在首页或进行“推荐”。
(5)平台内经营者在注册网店时将知名度较高的品牌或作品名称等设置为店铺名，而平台内经营者又无法提供授权证明，平台仍允许其注册店铺经营的。
2.对“应知”的举证于认定
根据《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第十一条，电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务;未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明;未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接;其他未履行合理审查和注意义务的情形。《信息网络传播权规定》第八条第一款规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知[4]。
(1)电商平台经营者是否建立了与其经营模式相匹配的知识产权保护规则
根据《电子商务法》第四十一条规定，电商平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。保护规则的建立和执行虽然不能杜绝侵权行为的发生，但可以增加平台内经营者实施侵权行为的难度，减少平台内侵权行为的发生，也为权利人维权提供便利。判定电商平台经营者是否采取了合理的知识产权保护措施可以考虑以下方面：(a)电商平台经营者在与入驻的平台内经营者签署的协议中是否明确了平台内经营者应承担提供的商品、服务或发布的信息不得侵害他人的合法权利等知识产权保护义务、责任承担、争议解决机制。(b)电商平台经营者是否向平台内经营者明确了合理的侵权处罚规则，如警告、停止交易、冻结或关闭账户等。(c)电商平台经营者是否规定了接收、转递、处理来自权利人的侵权通知及平台内经营者声明、平台反通知的流程规则。(d)电商平台经营者是否在平台上公布了畅通的侵权投诉途径，如投诉电话、电子邮箱、邮寄地址、投诉信息登记栏等。
(2)电商平台经营者是否履行了合理的审核、注意义务
对电商平台经营者是否履行了合理的审核、注意义务的举证与判断应结合其事前审核义务、事中监管责任和事后处理义务[5]。
前文中已强调，电商平台经营者的事前审核义务体现在《电子商务法》第二十七条。在司法实践中，审理法院会依法查明电商平台经营者对入驻销售商、信息发布者的经营主体资质包括营业执照、联系人的身份，以及商标注册证、专利证书、授权许可等知识产权权利证明、行政许可等的真实性、合法性，是否履行了合理的事前审核义务。
电商平台经营者的事中监管责任则多体现在对平台内经营者主体进行定期核验;采用技术手段过滤、拦截“高仿”“假货”等带有明显侵权商品字样的侵权商品链接以及重复侵权的商品链接等。
《电子商务法》第四十二条至第四十四条以及《民法典》第一千一百九十五条均对电商平台经营者的事后处理义务进行明确规定。总体来说，包括：(a)知识产权权利人向平台发出侵权通知并提供初步证据的，平台应将通知转送平台内经营者，并采取措施防止损失的扩大;(b)平台收到平台内经营者提交的不侵权声明及初步证据后，应向权利人发出反通知并告知权利人可以向有关主管部门投诉或向人民法院提起诉讼。
司法实践中，争议焦点往往集中在“采取措施防止损失的扩大”，即是否采取了必要措施。根据《电子商务法》第四十二条规定，电商平台经营者接到通知后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任[6]。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第三条规定，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。第十条则规定了人民法院判断电商平台经营者是否采取了合理的措施的考量因素：构成侵权的初步证据;侵权成立的可能性;侵权行为的影响范围;侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形;防止损害扩大的有效性;对平台内经营者利益可能的影响;电子商务平台的服务类型和技术条件等。
对于电商平台经营者采取措施是否及时的认定，法律及司法解释未作具体的时间规定，一般根据权利人通知的准确性、侵权行为的复杂性、侵权判断的难易程度等进行综合判断，给予电商平台经营者合理的审查时间[7]。对于必要措施的认定，则一般根据平台服务类型(如商品类电商平台、服务类电商平台等)、技术措施的可行性、侵权行为的性质、侵权情节、采取措施的成本、利益平衡等因素综合判断。在措施的采取上根据侵权行为的具体情况从删除、断开链接等对经营商户影响相对较小的措施向关闭账户、终止交易等较严厉的必要措施递进。
五、结语
电子商务平台上的侵权行为情况复杂，有“日新月异”之感，非传统的经营模式频现。对于平台的侵权责任的认定，需要根据个案情况进行综合判断，合理界定电商平台经营者的法律责任，妥善处理好知识产权权利人、电商平台经营者、平台内经营者、消费者及社会公共利益之间的关系，方实现各方主体之间的利益平衡。
参考文献
[1]参见中华人民共和国商务部《中国电子上午报告2022》，http://images.mofcom.gov.cn/dzsws/202306/20230609104929992.pdf，最后访问日期：2024年10月23日。
[2]参见北京互联网法院作出的(2024)京0491民初1955号民事判决书。
[3]参见倪红霞：《电子商务平台经营者知识产权侵权责任的判断》，载上海高院微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/iqHPIVuR-iPw7yB-Y6XoYQ，最后访问日期：2024年10月25日。
[4]相关判例参见(2020)渝0192民初7216号民事判决书。
[5]参见张佳、韩嘉嘉：《电子商务平台经营者在知识产权侵权中应承担的注意义务探究》，载南京律协微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/QKFqPWR8qdhfdtTEJboHyQ，最后访问日期：2024年10月25日。
[6]参见《平台未尽到注意义务当承担帮助侵权责任》，载知产北京微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/UwmEod9r_mq6ovO20pNTOQ，最后访问日期：2024年10月25日
[7]参见倪红霞：《电子商务平台经营者知识产权侵权责任的判断》，载上海高院微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/iqHPIVuR-iPw7yB-Y6XoYQ，最后访问日期：2024年10月25日。