律师按语：
一直以来，如何认定“国有资本控股、参股公司”中的“国家工作人员”身份是办理此类职务犯罪案件重要难点。同一犯罪行为，是否具有国家工作人员身份是区分此罪与彼罪的关键因素，也对涉案人员的定罪量刑起着关键作用。对于国有全额出资企业中的国家工作人员身份认定可以依据《刑法》第九十三条的规定，认定标准相对明确;而对于国有资本控股、参股公司这些刑法意义上的非国有公司中的国家工作人员身份认定问题，理论界和实务界对此都存在争议。本文从司法实践中的案例出发，结合相关法律规定，深度解析关于国有资本控股、参股公司中“国家工作人员”身份的认定问题。
一、实践中“国有资本控股、参股公司”中国家工作人员认定的争议
2005年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，在国有资本控股、参股公司中从事公务的人员并不必然就是国家工作人员，还必须在形式上受到委派。
委派包括直接委派和间接委派两种模式，根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第六条的规定，直接委派是指“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员”;间接委派是指“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。在司法实践中对经过间接委派认定国家工作人员身份多有争议，因此接下来本文将结合具体案例，对委派中的具体问题展开具体分析：
(一)何为负有管理、监督国有资产职责组织
观点一认为：其仅指国家出资企业中党委和党政联席会。比如在(2015)云法刑初字第00296号袁峰职务侵占案中，法院认为被告人袁峰担任云阳恒丰村镇银行行长一职，系由云阳恒丰村镇银行董事会决议聘任，是在董事长唐某某的授权范围内行使职权，其职务不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。袁峰不属于国家工作人员，故不构成贪污犯罪主体。
观点二认为：其不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。在(2017)浙0106刑初302号汪某贪污案中，辩护人认为在2009年8月4日至2013年8月29日，并无党委或党政联席会对被告人汪某的批准或决定，仅有浙建投集团的董事会决议，被告人汪某不属于国家工作人员。但是法院对此未予采纳，认为浙建投集团的董事会成员大部分属于党委会委员，占据党委会的多数，董事会成员与党委会委员高度重叠。故虽然是董事会作出的决议，但同时也能够代表党委的意见，实质上董事会作出的决议其效力与党委会作出的决议是一致的。
观点三认为：该组织除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。《刑事审判参考》第974号指导案例章国钧受贿案对该意见进行了确认，在本案中，章国钧虽然是聘任制员工，但其担任新天地支行业务管理经理、支行行长助理均系由其上级党委——湖州分行党委研究决定，属于受国有参股企业中负有监督、管理国有资产职责的组织委派。
本文支持上述第三种观点，股东会、董事会、监事会并不是适格的任命主体，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。
(二)本级党委和党政联席会有无人事任免权
观点一认为：经非国有公司的党委和党政联席会批准或决定，可以任免国家工作人员。在人民法院案例中，毕某钦受贿案(编号：2024-03-1-404-021)的判决认为中某公司党委属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，毕某钦担任中原区域指挥部指挥长并兼任项目经理，系经中某公司党委会议研究决定;毕某钦担任中原区域指挥部指挥长并兼任项目经理，负责与各方沟通对接，对项目上计价、拨付款、签订合同及工程进度等工作进行管理，系从事组织、经营、管理等工作，属于从事公务。因此，应当认定毕某钦为国家工作人员。该案的裁判要旨明确，上级或者本级国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的党委、党政联席会批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
观点二认为：本级党委和党政联席会对于国家工作人员的人事任免事项并无批准、决定权。在(2015)长铁刑初字第2号赵某某受贿案中，公诉机关发表公诉意见称被告人赵某某被任命为武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理，都是中铁十六局集团第五工程有限公司召开党政联席会议决定的，而作为国企中的党委，是属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”。但是法院则认为既然中铁十六局集团、五公司均属国有资本控股公司，并非国有企业，其党委及党政联席会议当然不能决定任免国家工作人员，其公司的两个工程项目队(部)包括被告人赵某某在内的数十名组成人员是不能由五公司的两份“人资”文件确认为“国家工作人员”的，因此被告人赵某某不能认定为国家工作人员。
本文支持上述第二种观点。本文认为将间接委派的人员纳入国家出资企业中国家工作人员主体的范畴在法律上具有不合理性。一方面其超出了刑法上委派的应有之义，将本来两个单位之间的人员流转扩展到单位内部的人事任免。并且在目前对于何种职位应该由党委批准、决定以及党委决定人事任免事项的流程尚未形成统一法律规范的情况下，党委对于人事任免事项的随意性可能导致国家工作人员范围过于扩张。另一方面，在我国整体的法律体系中，党委和党政联席会对于人事任免事项并无法定的批准、决定权，《公司法》第六十七条规定，人事任免权由董事会享有，且《中华 人民共和国企业国有资产法》第二十二条第三款规定，履行出资人职责的机构，向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选任免建议。由此可见，在国有公司的党委对国有参股公司的人事任免尚无决定权的情况下，非国有公司的党委对人事人权更无决定权。
二、国有资本控股、参股公司中国家工作人员身份的认定步骤
首先，应当判断行为人所在的公司性质是国有公司还是非国有公司。《刑法》第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这里的“国有公司”仅指公司财产完全属于国家的公司，即国家独资公司，而国有资本控股、参股公司在刑法的性质上则应当归于“非国有公司”。根据《意见》第七条的规定，“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。”因此，还需要将实际出资情况作为判断企业性质的依据。
其次，应当判断行为人是否从事公务。所谓公务，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”因此，“公务”具有以下几个特征：一是管理性，即对公共事务进行管理，它既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务;二是国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，处理相关事务的权限来源于国家的赋予;三是职务性，即它是基于一定的职位而派生的职能，一般从事公务的人员多具有中层以上管理人员的身份，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。
再次，对于确系从事公务的人员，需要判断其职务是否经过合法委派。2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。虽然委派的形式不拘一格、多种多样，但无论是书面委任文件还是口头提名，都要有相应的证据予以证明委派经过了一定的程序而非走形式。一般来讲必须要有证明决议过程的原始文件，比如党委会的会议或决议文件、干部任免审批表等手续，还要结合党委会成员的证人证言进行综合判断。最高院在第1016号指导案例李培光贪污、挪用公款案中就提到：“关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。……综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。
三、结语
在国有资本控股、参股公司涉职务犯罪案件中，准确识别国家工作人员身份的认定对于被告人的定罪量刑至关重要。上述2010年《意见》虽然对国有资本控股、参股公司中的国家工作人员范围进行了扩大，将“间接委派”人员有条件地纳入国家工作人员的范畴，但是如上文所述笔者认为这一形式目前尚存在诸多不合理性之处，不具有可采性。因此在办理这类职务犯罪案件时，辩护律师可以从形式要件和实质要件两方面入手，一方面对委派的范围和程序进行严格解释，另一方面对从事公务进行从严把握，避免对国家工作人员身份认定的过度扩张。