编者按：
当前，资本市场改革日趋深化，上市公司监管规则持续、高频更新，形成“法律-法规-自律规则”三级监管体系，交易所问询函中法律合规事项占比显著攀升，上市公司董监高履职风险防控需求凸显。由此，上市公司法律服务需求已从传统IPO、并购重组向ESG合规、刑事和行政风险防控等领域延伸，相关法律问题呈现出专业化、复杂化、多领域交叉复合的特点。
鉴于上述现状与需求，2025年3月6日，德和衡研究院上市公司法律政策研究分院正式宣告成立，标志着北京德和衡律师事务所对上市公司相关业务的研究迈入了一个崭新的阶段。德和衡研究院上市公司法律政策研究分院的核心宗旨在于提升律师在专业领域以及学术层面的素养与能力，进一步整合并优化德和衡体系内涵盖证券及相关领域的专业资源与学术力量，通过学术研究的深度开展来有效带动和引导法律实务工作，进而增强为上市公司提供优质服务的质效。
回溯2024年3月至6月期间，刑民交叉业务中心、证券业务中心以及刑事业务中心联合主办了六期证券领域实务案例交流研讨活动，旨在为业内同行提供一个深入交流证券犯罪案件办案方法的平台，进而全面提升在办理此类案件时的专业能力。如今，基于这些前期研讨活动中所关注和深入研究的各类问题，我们对相关内容进行了系统性的整理与总结，并将其撰写成系列文章，以飨读者，希望能够为证券领域法律实务的发展贡献一份力量。
摘要：随着我国证券市场的不断发展，内幕交易犯罪的认定与处罚愈发受到关注。《中华人民共和国刑法》及相关司法解释虽对内幕交易罪作出规定，但在实践操作中仍存在诸多疑难问题。本文从内幕信息知情人界定、非法获取内幕信息人员认定、内幕信息敏感期确定、多次传递内幕信息的罪数认定等方面展开探讨，在此基础上，结合本罪的立案追诉标准与量刑标准，对律师代理此类案件时可能考虑的抗辩事由进行分析，旨在通过对相关法律条文的深入解读与实践案例的分析，提出完善我国内幕交易犯罪法律适用的建议，以期为司法实践提供有益参考。
关键词：内幕交易罪;内幕信息知情人;非法获取内幕信息;敏感期认定
引言
内幕交易行为严重破坏证券市场的公平、公正与透明原则，损害广大投资者的合法权益，影响证券市场的健康稳定发展。我国《刑法》第一百八十条对内幕交易、泄露内幕信息罪作出明确规定，即证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。2012年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)进一步细化了相关法律适用内容。然而，随着证券市场的快速发展与复杂化，新问题不断涌现，尽管《内幕交易解释》部分条文所依据的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)和《中华人民共和国期货交易管理条例》(以下简称《期货交易管理条例》)已多次修改，2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会又联合发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对新形势、新背景下证券违法行为的联合执法、刑事管辖、证据采信等内容作出进一步规定，但就内幕交易犯罪而言，理论和实务界对相关法律的理解和适用仍存在较大争议。本文将对此类犯罪的几个疑难问题进行深入探讨，以期为完善相关法律规定和司法实务处理提供参考。
一、内幕信息知情人的界定
自1998年《证券法》实施以来，关于内幕信息知情人的范围，经过2005年和2019年两次修改，目前明确有以下九类人员：一是发行人及其董事、监事、高级管理人员;二是持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;三是发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;四是由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;五是上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;六是因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;七是因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;八是因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;九是国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。
《期货交易管理条例》第八十一条第(十二)款规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
从以上规定可以看出，无论是《证券法》的“列举+兜底”模式还是《期货交易管理条例》的“定义+列举解释”模式，内幕信息的知情人在相关公司核心从业以外都仅限于国务院证券、期货监督管理机构规定的人员范围内。然而实践中，某些不在该范围内的人员也可能被认定为内幕信息知情人。
(一)发行人公司一般员工的知情人身份认定
当发行人公司的一般员工因非工作原因得知内幕消息并利用该消息进行交易时，其是否属于内幕信息知情人存在争议。《证券法》第五十一条第四款要求公司员工因所任职务或与公司业务往来而得知内幕信息，才能被认定为内幕信息知情人。若将一般员工纳入知情人范围，将导致知情人范围无限扩大，违背立法初衷。因此，对于非因职务或业务往来获取内幕信息的一般员工，不应认定为内幕信息知情人。
(二)知悉内幕信息的非主管机关和监管机构工作人员知情人身份认定
《证券法》第五十一条仅将因法定职责获取内幕信息的主管部门和监管机构工作人员认定为知情人。对于不属于主管部门和监管机构的工作人员，利用工作便利得知内幕信息的，其知情人身份的认定存在模糊地带。有观点认为，构成内幕交易的主体必须符合获取、知悉并滥用的条件。所谓滥用，是指利用工作中因身份、职务形成的便利来谋取私人利益而违背该身份、职务原来设定的目的，获取并知悉不意味着所有的人都会构成滥用，只有滥用身份、职务便利条件获取并知悉内幕信息才可能成为知情人。当其知悉的方式正当时，后续的滥用无法成立，自然无法成为内幕交易的主体。[1]但司法实践中却并非完全按此原则认定。例如《最高人民法院公报》2013年第1期刊登的刘宝春内幕交易案，刘宝春时任南京市经济委员会主任，受指派负责牵线联系某研究所与江苏省高淳县政府洽谈重组事宜，其并非重组双方人员，也非主管部门和监管机构工作人员，但知晓重组进程并向上级汇报。法院认为，“刘宝春是因其担任的行政机关职务、履行工作职责而获悉了内幕信息。刘宝春在价格敏感期内外借巨资买入巨额涉案股票，谋取巨额利益的行为，也充分证明其是内幕信息知情人。”[2]据此，法院认定其为内幕信息知情人。
该案中，法院作出如上认定的法律依据是2005年《证券法》第七十四条，虽然刘宝春当时的身份并不对应该条任何一款对内幕信息知情人的界定，但由于刘宝春的身份特殊，其作为经济委员会主任，对该重组事项全程参与并实行，故应当承担与内幕信息知情人相当的义务。该案的判决从刑罚预防性的角度看，具有一定的积极意义，但缺乏明确法律依据，且可能陷入实质解释论的困境，不利于对个人权利的保护。自刘宝春案至今，关于此类情形下如何认定内幕信息知情人的问题仍未有明确法律解释，亟须通过立法层面解决。
二、非法获取内幕信息人员及内幕交易行为的认定
根据相关法律、法规和司法解释的规定，我国对于非法获取内幕信息人员和内幕交易行为的认定是同步进行的，即，某些主体在某种情况下实施了特定的交易行为，则根据该行为，可以推定该主体属于非法获取内幕信息的人员，相应地，其实施的行为就属于内幕交易行为。
(一)现行法律文件存在的矛盾
《内幕交易解释》第二条规定了非法获取证券、期货交易内幕信息人员的三种情形：一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或私下交易等手段获取内幕信息的;二是内幕信息知情人员的近亲属或其他与知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或明示、暗示他人从事，或泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，且相关交易行为明显异常，无正当理由或正当信息来源的;三是在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或明示、暗示他人从事，或泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，且相关交易行为明显异常，无正当理由或正当信息来源的。
根据顾某内幕交易案刑事判决，[3]以上三种内幕信息知情人可以概括为非法手段型、特定身份型以及积极联系型。非法手段型和积极联系型对内幕信息的获取持主动态度，而特定身份型人员获取内幕信息，既可以是主动的方式也可以是被动的方式。
与此类似的文件是最高人民法院发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(法〔2011〕225号，以下简称《证券行政处罚纪要》)，第五条按照不同主体列举了五种可以认定为内幕交易的行为，其中第(二)(四)(五)项与《内幕交易解释》规定的前述三种非法获取内幕信息人员的类型一致。但仔细对比，二者在人员范围和行为标准的认定上有些许差别。一是《证券行政处罚纪要》并未将实施了特定交易行为的内幕信息知情人近亲属、关系密切人、联络接触人都视为非法获取内幕信息的人员。二是对三类主体构成内幕交易的认定标准有所区别：非法获取内幕信息的人员只需进行了与该内幕信息有关的证券交易活动，即可认定为内幕交易;内幕信息知情人的配偶、父母、子女等近亲属以及其他有密切关系的人，其证券交易活动需与该内幕信息达到基本吻合的程度才可认定;内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触的人员，其证券交易活动要与内幕信息高度吻合才可认定。这样的规定实际是考虑了相关人员获取内幕信息的便利程度，越难获取内幕信息且离内幕信息越远的人，认定其构成内幕交易所要达到的标准越高。而根据《内幕交易解释》第二条的规定，特定身份型和积极联络型人员都属于非法获取内幕信息的人员，且不考虑其交易活动与内幕信息的吻合度因素。
这样的差异可能导致的结果是，行为人未达到内幕交易行政处罚的标准但却构成了内幕交易罪。虽然行政处罚并不是内幕交易罪的前置程序，但对于是否构成内幕交易这一违法或犯罪的核心事实而言，如果行政监管部门认为行为人不构成内幕交易，那司法机关还能否独立作出其构成内幕交易罪的判断呢?按照一般司法程序，认定内幕交易的关键依据即证监会出具的行政认定函。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》(已废止)第四条，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。这一规定间接承认了行政认定函的地位。虽根据《意见》第十八条的规定，出具专业认定意见不是办理证券期货刑事案件的必经程序，公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，没有专业认定意见的，不影响案件的侦查终结、提起公诉和作出判决，但基于实践的情况，公安机关和司法机关很难凭借自己的能力来判断是否有内幕交易行为。如果此时要求证监会出具认定意见，该意见是依据《内幕交易解释》的标准还是依据《证券行政处罚纪要》的标准?如按照构成犯罪的标准，证监会是否在另一种形式上具有了侦查犯罪事实的权利;如按照《证券行政处罚纪要》的标准，《内幕交易解释》的规定将会处于被架空的状态。
(二)认定中需要注意的问题
1.关于不同人员与行为方式的区分
对于非法获取内幕信息人员的范围，欧盟《市场滥用条例》中仅规定了4类特定关系人：其一，配偶或根据国内法被视为与配偶相当的伴侣;其二，依国家法律规定的子女;其三，在交易期间在同一家庭居住至少一年的亲属;其四，为知情人的利益而设立，或者其经济利益实质上等同于知情人经济利益的法人、信托或合伙企业及其管理人员。不能随意将亲属、同学、朋友等关系认定为密切关系，必须证明行为人与后者具有明显的利益一致性。[4]欧美证券市场发展比较成熟，目前我国证券市场出现的问题都是其已经历过并作出回应和解决了的，因此，其相关规定对我国立法具有一定借鉴意义。而《证券行政处罚纪要》也表明，对不同人员获取内幕信息的标准要区分对待，由此可见，此种区分是必要的，能够避免不当扩大非法获取内幕信息人员的范围。
2.关于“明示”“暗示”的理解
《内幕交易解释》规定了明示、暗示他人从事交易的，但在《证券法》第五十三条采用了“建议”的用语。笔者认为，二者可以认定为同一含义。行政法的主流证明标准是明显优势证据原则，而刑法对于犯罪事实的证明程度需要达到排除合理怀疑的程度。如若采用行政法中“建议”的表述，则无法直接推定关于“暗示”他人行为的含义。[5]为保证刑法的明确性，用明示和暗示来代替建议能更好地规制内幕交易行为。
3.关于非法获取内幕信息的主客观认定
如前所述，对于非法手段型人员，其获取内幕信息的态度可能是主动的，也可能是被动的，但无论哪一种，都需要达到主客观一致。在主动获取的情形下，行为人主观上必须明确认识到其获取的信息是内幕信息，且行为目的是利用该内幕信息非法获取利益;在客观上必须是通过非正当手段实际获取了内幕信息。这种利用不正当手段的严重违法性体现在两个方面：其一，当行为人采取窃取、盗取、套取和窃听等方式时，必须要违背内幕信息来源人的意志;其二，当行为人通过利诱、私下交易等非法手段与内幕信息来源人达成一致时，内幕信息来源人泄露内幕信息的，行为人与内幕信息来源人构成泄露内幕信息罪的共同犯罪。[6]在被动获取的情形下，主客观一致的认定则相对复杂且存在争议。在杭萧钢构内幕交易案[7]中，法院认定了陈玉兴内幕交易罪的刑事责任，公诉机关认为，除法律规定的内幕信息知情人之外，任何人都没有知悉内幕信息的权利，只要他们知道了不应知道的信息就是非法。但在黄光裕内幕交易案[8]中，不是非法获取内幕信息但实施了交易的人不认为其构成内幕交易罪。鉴于此，在非法获取内幕信息的认定上应当实事求是，特别是在被动获取到内幕信息的情形下，应当坚持审慎态度，对行为人的主体身份进行一定程度的限制[9]，譬如限缩在内幕信息知情人的近亲属或关系密切人，据此评判其获取内幕信息的主客观状态。
三、内幕信息敏感期的确定
《内幕交易解释》第五条第一款规定，本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间;第二款又进一步明确，证券法第六十七条第二款(注：现为第八十条第二款)所列“重大事件”的发生时间，第七十五条(注：现为第五十二条、第八十条第二款、第八十一条第二款)规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第八十五条(注：现为第八十一条)第十一项规定的“政策”“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
《证券法》中规定的内幕信息敏感期起始时间为“重大事件”的发生时间，《期货交易管理条例》中“政策”“决定”等内幕信息敏感期的起始时间为该“政策”“决定”的形成时间。但《内幕交易解释》第五条第三款又规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。《证券法》认定的“重大事件”中，大多数事件类似公司股权结构变动等，非一时即能确定，此类事件会通过接触、协调和磋商，最终确定股权最后的形式。这意味着对于多数重大事件的形成时间来说，采用《内幕交易解释》第三款规则的频率要远高于第二款，甚至可能出现第二款被虚置的局面。如果采用第二款的规定，重大事件发生时才是内幕信息形成时，会导致内幕信息形成时间认定严重滞后。
虽然司法解释制定了原则性的规定，但内幕交易的各个类型独具特色，需要根据不同的信息类型制定类型化规则。以内幕交易的重灾区重组并购类为例，双方主体确定之日即是内幕信息形成之日。[10]“延边公路”内幕交易案[11]、“天山纺织”内幕交易案[12]、“高淳陶瓷”内幕交易案[13]以及“创新科技”内幕交易案[14]等内幕交易案均采用这一认定标准。这一原则性的规定并非排除任何个案中对内幕信息形成时间的例外，在谢风华、安雪梅的内幕交易案[15]中，将双方主体确定之时认定为内幕信息形成时间导致内幕信息敏感期极大提前。谢风华作为财务顾问，对于并购重组是否能够顺利实施不具有决定性作用，其与对方公司接触的时间点不宜确定为内幕信息形成时间，此信息还具有高度的不确定性。对于高度不确定性的信息，利用该信息进行交易的应属于投机行为。同样在和力投资与哈萨克斯坦某炼化企业收购案中，认定的内幕信息敏感期时间为2015年6月4日至2015年8月19日。2015年6月4日，马某岳办理了签证，准备赴哈萨克斯坦进一步了解多斯托克炼油厂的原油配额、设备等情况。[16]此时对哈萨克斯坦某炼化企业仍然处于考察状态，尚未确定是否将其作为被收购方，将内幕信息的起始时间认定该日期显著提前。可见，在原则性指导下，仍然要根据个案的不同确定内幕信息形成时间。例如，做多或者做空收购方公司证券或相关金融衍生产品的，对内幕信息形成时间的认定应该是并购交易双方就交易价格和交易结构两大要素达成原则性共识。[17]内幕信息敏感期的认定应当考虑类型化构建和个案的差距，可以通过发布指导性案例来不断完善相关规则。
四、多次传递内幕信息是否构罪
多次传递是指，内幕信息经过两次或以上次数传递到达内幕交易行为人。[18]内幕信息多级传递后行为人是否构罪的问题，理论和实务界均存在较大的争议。肯定的观点认为，再泄密者构成内幕交易罪，需要其知道来源不当或者知晓会再次泄密。这种观点借鉴于“信息传递理论”，即受密人需要满足三个条件，一是泄密人本身存在获取不当，二是泄密人传递信息谋取了个人利益，三是受密人不当受密，即行为人在知道或者应当知道泄密人获取和传递行为均不当时仍然从事交易等禁止性行为。对于满足以上三个条件的再泄密者应当承担内幕交易的责任。对于再泄密者的惩罚，不应当局限在几层传递上，应关注本层受密者知道泄密者行为的来源不正当。[19]如泄露内幕信息者和传递者知道其之后会传递该内幕信息的，对二传和三传的行为泄露内幕信息者和传递者应承担责任。[20]例如在美国的Dirks v. SEC一案中，法官引入了特别要件，即“作为泄密的结果，内部人获得了个人利益”。[21]同时此案中，联邦法院追究了第六手传递者的刑事责任。[22]另一观点认为再泄密者不构成内幕交易罪。对于首次获得的“间接信息”，由于其与“直接信息”之间的传递链条较短，行为人直接继受了知情人的信赖义务，行为人从事内幕交易或泄露内幕信息，对这种信赖义务造成了严重的损害。但这种“间接信息”如果经过第二次、第三次等多次传递，后续的信息获取者对信赖义务的继受则逐渐减弱，那么行为人不宜再被视为内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体。[23]
根据《内幕交易解释》第二条第二款和第三款规定，内幕信息知情人的近亲属、密切联系人以及与其接触、联络的人员，明示或者暗示他人从事内幕交易的行为的人员是非法获取内幕信息的人员。从内幕信息知情人到具体实施交易行为的人员，实际上已经进行了两次信息传递。一次传递后信息的接受者是非法获取内幕信息人员，如其本人据此从事了交易活动构成犯罪，应当受到刑罚处罚，这一点没有争议，但对于二次接受信息的人是否构成内幕交易罪，在《刑法》和《内幕交易解释》中都未明确。从已有判例看，在李世平内幕交易案中，内幕消息的传递路径是于某翔-赵某-李世平。关于赵某和李世平之间的联络情况无证据证明，但由于其是夫妻关系，因此推定李世平知晓其内幕信息。证监会认为从于到李的过程中，只存在一次内幕信息传递。[24]也就是说，证监会不认为赵某和李世平之间关于内幕信息的传递为一次独立的传递。但在李启红内幕交易案中，同案被告人郑旭龄利用职务便利得知集团公司有关上市的内幕消息，先后泄露给郑浩枝和周中星，郑浩枝将其告诉自己的妻子陈庆云，陈庆云利用自己的账户及其亲属的账户进行证券交易，广州市中级人民法院认为被告人陈庆云从郑浩枝处非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前，买入相应证券，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。[25]从以上案例可以看出，司法实践虽对于多次传递内幕信息后的不法行为进行处罚较为谨慎，但并不否定可罚性。
最高人民法院法官撰写的《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文指出，并非所有存在二传、三传的案件都难以认定泄露内幕信息人员的责任，即便难以认定，在能够认定的限度内也应追究泄露内幕信息人员的责任。对于泄露内幕信息行为，即便二传、三传不是从内幕信息知情人员那里获悉信息，但如果泄露内幕信息人员知晓有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对这些从事内幕交易的行为承担责任。[26]从这一论述的意旨出发，若在证据确实充分的情况下，司法解释起草者认可对“信息多次传递后泄露内幕信息和内幕交易的行为”进行处罚。
在处罚必要性上，内幕交易行为破坏的是证券市场的“三公”，只要有内幕交易行为必然会对证券市场造成一定的影响，因此，对于无论经过多少次传递而泄密的行为以及内幕交易行为都具有处罚的必要性。但在现实可行性上，从内幕交易行为的认定到内幕交易罪的构成，均是建立在推定的基础上，即行为人在内幕信息敏感期利用内幕信息进行交易，予以佐证的是明显异常的交易记录，而这种交易记录又无法直接确认行为人就是利用该内幕信息实施了交易行为，因此在内幕信息知情人第一次传递后，行为人成立内幕交易即是建立在推定的基础上，二次传递实际是在第一次推定的基础上再次进行推定，两次推定后其结果与实际结果可能出现较大的偏差。且每增加一次传递，实施交易行为与知悉内幕信息之间的关联性会逐渐减弱，证明力度降低。再者，即便是认可此类行为具有可罚性，也有学者指出，在目前的司法实践中，我们是无法根据《内幕交易解释》认定此类主体属于非法获取内幕信息人的，虽然该类主体应受规制，但在有《内幕交易解释》规定且不具有兜底条款的情况下，不宜贸然突破或强行绕过《内幕交易解释》的规定直接进行认定。因此，较为妥适的做法是通过修改《内幕交易解释》，以明确二手以上信息受领人可为内幕交易犯罪主体。[27]
综上，笔者认为，由于司法解释尚未对“多次传递内幕信息以及此后的内幕交易”这一类行为的可罚性予以明确规定，学界和司法实践亦争议不断，在仅依靠推定而难以排除合理怀疑的情况下，对此类行为处罚应保持高度审慎，避免打击面过大。从司法实践的现状来看，将处罚范围限定在二次传递的范围内较为妥当。
五、立案追诉标准与量刑标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)获利或者避免损失数额在五十万元以上的;(二)证券交易成交额在二百万元以上的;(三)期货交易占用保证金数额在一百万元以上的;(四)二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的;(五)明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的;(六)具有其他严重情节的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，本罪“情节特别严重”的情形包括：一是证券交易成交额在二百五十万元以上的，二是期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的，三是获利或者避免损失数额在七十五万元以上的，四是具有其他特别严重情节的。
通过对比以上规定可以看出，从证券成交金额看，本罪因情节严重而立案追诉的起点是二百万元以上，而情节特别严重的标准为二百五十万元以上。从入罪到法定最高刑，中间仅有五十万元的差额，对内幕交易这种成交额巨大的犯罪行为而言，只要达到立案追诉标准几乎就相当于达到了情节特别严重，适用第二档五年以上十年以下的法定刑，处一倍以上五倍以下的罚金。按此规定，“情节严重”的法定刑几乎没有适用余地。该问题亟须颁布新的司法解释予以解决。
六、内幕交易行为的抗辩事由
《内幕交易解释》第四条规定，具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：(一)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;(三)依据已被他人披露的信息而交易的;(四)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。该条文中规定了三项出罪事由，其中第(二)项又可称为预设交易计划，第(三)项可称为利用公开信息交易，第(四)款是作为兜底性条款存在。以上出罪事由可称之为独立性抗辩事由，与之相对的是非独立性抗辩事由，是指非经法律确认，当事人根据自身的交易状况提出的抗辩事由，这种事由的抗辩效力需考察当事人的举证情况并结合交易的时间、习惯、金额、接触内幕交易的可能性等因素综合判断。[28]从证监会公开的行政处罚书看，非独立性抗辩事由主要包括独立分析判断、违法情节轻微、符合以往交易习惯、法律认识错误、纯属巧合或偶然以及已过追诉时效等。以下将对可能出现的抗辩事由进行分析，以为内幕交易的出罪提供一定的可行性思路。
(一)预设交易计划抗辩
预设交易计划最早来源于美国1934年的《证券交易法》，被我国《证券法》所借鉴吸收，成为内幕交易的法定抗辩事由。行为人也会以预设交易计划为由对自己的证券交易行为进行抗辩。例如在岳远斌内幕交易案中，岳远斌及其代理人提出，在当时“三爱富”的基本面、技术面均支持买入，而其持仓股票持续亏损的情况下，在该时段买入“三爱富”，既是执行预定的交易计划，也是别无选择。证监会对此认为，当事人关于执行事先预定的交易计划的辩解，缺乏证据支持，其只能在6月3日下午交易股票、“别无选择”的说法，也与其本人早就看好“三爱富”的说法存在矛盾之处。这些辩解，尚不足以推翻其交易时点与电话联系时点、三爱富重组进程比较吻合的判断。[29]实际上，在大多数的内幕交易行为查处过程中，提出预设交易计划这一辩解并不能得到认可。如果说在美国还会产生滥用预设交易计划的风险，在我国基本无法达到证明预设交易计划的程度。想要以预设交易计划进行抗辩，笔者认为可以从以下几点提供充分的证明：一是该预设交易计划的时间要在内幕信息形成之前;二是严格按照预设交易计划确定的数量、金额、时间等进行交易;三是由中介机构进行。如有必要，需要向证监会进行备案。
(二)利用已公开信息交易抗辩
关于利用已公开信息进行交易的抗辩，会涉及行为人的专业知识是否会影响到对利用内幕信息的认定，对于如何认定是专业知识还是内幕信息对交易起到关键作用。在肖时庆内幕交易案中，法院认为对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券、期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。该案为利用已公开信息抗辩提供了一定的标准，但总体倾向于只要接触到内幕信息，无论专业知识是否先帮助其判断，原则上都认定为内幕交易罪。[30]从该案可看出，在司法实践中利用已公开信息交易抗辩事实上较难发挥作用。据目前已有的案例，想要利用该款实现完全的出罪，行为人除证明是利用已公开的信息进行专业分析外，还需要额外证明自己无法获取并知悉内幕信息。
(三)偶然受密的抗辩
关于偶然受密的抗辩，已经成为当今世界立法的主要趋势，但我国尚未出台有关规定，此抗辩理由目前只能作为非独立性抗辩理由提出。偶然受密由于其偶然性，其本人与内幕信息的主体之间无信赖关系，其也不承担相应的信赖义务，对偶然受密并实施证券交易的行为不应当承担刑事责任。例如出租车司机在搭载乘客时听到了关于某一公司即将重组的消息，回去后买了该公司股票并获利。由于该出租车司机不具有与该公司联系的特定身份，对其知悉的内幕信息不具有保密义务，其自己实施的行为不构成内幕交易。再例如，该出租车司机经过某公司大楼时发现该公司着火，立马将自己所持有的股票卖出，避免了自己的损失。该情形同样是偶然受密的行为，也不应当追究司机的刑事责任。美国的SEC. v. Switzer案中，已经确认了偶然受密不构成内幕交易的规则。斯威瑟在参加儿子田径运动会过程中，偶然听到前排帕拉特与妻子闲谈时谈到菲尼克斯能源公司因清偿债务将对外出售的消息，斯威瑟和接受其推荐的朋友均购买了该公司的股票并获利。法院认为，帕拉特泄密纯属偶然，没有违反信义义务，因此斯威瑟作为受密人也不能认定为内幕交易的犯罪主体。[31]从国内判例看，黄光裕内幕交易案中，对偶然受密的相怀珠和李善娟，法院认为二人既不是内幕信息知情人，也不是非法获取内幕信息的人，未对其二人追究内幕交易罪的责任。但在陈玉兴一案中，则是追究了偶然受密的陈玉兴的责任。从当今世界主要国家的立法和司法现状及发展趋势看，不认定偶然受密人构成内幕交易罪已成主流。虽然对于证券违法行为的打击要有力度和宽度，但过于扩大打击范围会使所有股民的行为均处在不确定状态，反而不利于激发证券市场的活力。
(四)主观目的的抗辩
内幕信息知情人不以获利为目的是否影响内幕交易罪的成立，在我国和国外具有不同的观点。在美国的SEC v. Mayhew案中，Mayhew透露内幕信息的目的是希望换一份工作，并非从股票交易中心直接或间接获利，因此未将其认定为内幕交易。在黄光裕内幕交易案中，其提出交易目的是长期持有而非套现获利的抗辩理由，但法院认为，无论黄光裕在买卖中关村股票时所持何种目的，只要作为内幕信息的知情者，在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。[32]想要通过主观目的对内幕交易进行出罪确有难度，主观目的本身就难以证明，将其单独作为出罪因素也无法制定统一标准。但主观目的在一定程度上可以影响行为人的量刑，例如香港的杜军内幕交易案，上诉法官为证明其欺诈性不强，特别提到了杜军是通过自己的账户交易，这也成为影响其最终减刑的一个重要因素。在不支持主观目的出罪的情况下，为达到辩护的最佳结果，也可通过主观目的作为从轻或者减轻行为人刑罚的一个因素。
在依法从严打击证券违法犯罪的新形势下，内幕交易必然是重点打击的对象。在行政处罚的范围内，对内幕交易双方的处罚仅限于罚款和禁止从业等方面，一旦进入刑法领域，内幕交易行为人则可能面临自由刑的处罚。在证监会向公安机关大量移送内幕交易犯罪线索的背景下，公、检、法机关对内幕交易犯罪的刑事追诉也日益增多，而认定行为人是否构成内幕交易罪在关键要素上还存在较大的争议和模糊地带，尤其是内幕信息知情人及非法获取内幕信息人员的界定、内幕信息敏感期的界定等。因此，内幕交易罪的犯罪嫌疑人可通过举证自己是预设交易计划、利用已公开信息、偶然受密以及不具有内幕交易的主观目的等进行抗辩，为自己争取最有利的处理结果。
参考文献
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[22] 参见韩轶：《内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究》，载《法律适用》2023年第1期，第142页。
[23] 参见韩轶：《内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究》，载《法律适用》2023年第1期，第142页。
[24] 参见《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》([2016]18号)。
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[29] 参见中国证券监督管理委员会行政处罚决定书〔2011〕57号。
[30] 参见《刑事审判参考》总第85集，指导案例第756号。
[31] 参见李激汉：《新<证券法>下内幕交易主体范围确定之构想》，载《北方法学》2020年第6期，第85页。
[32] 参见(2010)二中刑初字第689号刑事判决书。