一、引言
2025年2月14日，《最高人民法院关于在粤港澳大湾区内地登记设立的香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议约定港澳为仲裁地效力问题的批复》(法释〔2025〕3号，以下简称“《批复》”》生效实施，以司法解释的形式规定粤港澳大湾区内符合条件的港资、澳资企业可选择适用香港、澳门法律(即“港(澳)资港(澳)法”)，也可约定香港、澳门为仲裁地(“港(澳)资港(澳)仲裁”)。从规则变迁的发展轨迹看，该等规定在一定程度上是对涉外因素(具体为涉港(澳)因素)[1]认定的进一步突破，由此形成境外法律适用与仲裁的全新格局。本文拟结合笔者办理相关涉外、涉港澳案件(包括国际仲裁案件)的实务经验，对此次批复产生的影响进行评析和总结，并在此基础上为相关企业提出相应建议。
二、“三要素”原则：涉外因素认定的传统标准及其影响
(一) 法律、司法解释中的“三要素”原则
关于涉外因素的认定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》(“《民诉法意见》”)第 304 条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。” 此为我国关于涉外因素认定“三要素”原则的最早规定。
此后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(“《法律适用法解释(一)》”)第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”2025年2月4日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第522条也有同样的规定。尽管该等规定在上述《民诉法意见》确立的“三要素”原则基础上增加了“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一兜底条款，但并未对其具体内涵予以明确，司法实践中也较少援引此条款认定涉外因素。
据此，一项法律关系通常只有在当事人、标的物、法律事实至少有一项具有涉外因素的情况下才能认定为涉外法律关系，这一“三要素”原则长期以来为我国司法实践所坚守。
(二) 涉外因素的认定产生的影响
涉外因素的认定主要对两个方面的问题产生影响，一是当事人能否选择适用境外法律，二是当事人能否选择境外仲裁。
根据国际私法基本原则和《涉外民事关系法律适用法》的基本规定，只有在涉外案件中当事人才能选择适用境外法律。因此，司法实践中，如案件不符合上述《法律适用法解释(一)》列明的前四项条件，则会被认定为不具有涉外因素，当事人关于适用境外法律的约定无效，而很少通过解释第五项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一条件认定其为涉外案件从而认定关于适用境外法律的约定有效。
同时，我国的司法实践很长时间以来均认为不具有涉外因素的纯国内案件不能提交境外仲裁。例如，《涉外商事海事审判实务问题解答》第83条规定：“……法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”据此，在《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》(〔2012〕民四他字第2号)中，最高人民法院认为“订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。……故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”而在北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案(案号：(2013)二中民特字第10670号)中，北京二中院同样指出：“双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内，诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的涉外合同。……因此，……该仲裁条款无效。”
因此，长期以来，我国司法实践中，法院通常对“三要素”原则采取严格的解释态度，如果案件不符合“三要素”原则，则不具有涉外因素，当事人不能约定适用境外法律，或者将争议提交境外仲裁。但是，由于“非涉外案件不能提交境外仲裁”这一规则并未在我国法律、司法解释中得到明确规定，司法实践中仍有极个别案例允许不具有任何涉外因素的案件当事人选择境外仲裁，如在(2020)京03民终3818号案中，北京市第三中级人民法院认定一家注册于北京(非自贸区)的公司以及一家注册于上海(非自贸区)约定争议由香港国际仲裁中心(HKIAC)的仲裁条款有效，且罕见地没有就此说明裁判理由。这在一定程度上反映了法律、司法解释在此问题上的模糊性给司法裁判尺度的统一造成的阻碍。
从另一个角度来看，不允许非涉外争议提交境外仲裁主要是基于对国内仲裁市场的“保护”，而允许提交境外仲裁却有利于吸引外资，这两者之间的内在张力随着我国自贸区的建设而愈发凸显，为缓解此种张力，司法实践开始出现对涉外因素认定的传统“三要素”原则的松动。
三、初步突破：相关司法案例以及自贸区新规
(一) 相关司法案例
一般认为，首先发出松动信号的司法案例是西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案(案号：(2013)沪一中民认(外仲)字第 2 号)以及宁波新汇公司与美康公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会裁决案(案号：(2015)四中民(商)特字第00152号)。
在(2013)沪一中民认(外仲)字第 2 号案中，上海市第一中级人民法院认为，双方当事人均注册于上海自贸区，且均为外商独资企业，尽管根据我国法律的相关规定应为中国企业，但其在资本来源和利益归属等方面具有一定的涉外因素，此外合同标的物的流转涉及保税监管、清关完税等手续，合同的履行也具有涉外因素，最终援引“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一条件认定该案为涉外案件，当事人约定将争议提交新加坡仲裁的仲裁条款有效[2]。
而在(2015)四中民(商)特字第00152号案中，尽管北京四中院援引了《民诉法意见》第303条确定的“三要素”原则，但却认为涉案相关合同均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，因而该案具有涉外因素，属于涉外仲裁案件。
(二) 自贸区新规
为加快自贸区法治建设，促进自贸区内企业贸易和投资便利化，最高人民法院于2016年12月30日发布并实施《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(法发〔2016〕34号，以下简称“《自贸区司法保障意见》”)，其中第9条第1款明确规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”
关于该等规定，可以有两种不同解释：一是自贸区内外商独资企业之间的商事争议为涉外争议，因此可以提交境外仲裁;二是该等争议并非涉外争议，但基于自贸区的政策例外而允许提交境外仲裁。这两种不同解释在判断该等争议能否约定适用境外法律时会产生两种截然不同的结论。如前所述，只有涉外争议才能选择适用境外法律(反过来说，允许约定适用境外法律，则该争议即为涉外争议)，如采前一种解释，则该等争议可约定适用境外法律，而如采后一种解释，在上述《自贸区司法保障意见》本身并未对此予以明确规定的情况下，不宜直接认定该等争议可选择适用境外法律。但是，考虑到该等规定本身即是将上述(2013)沪一中民认(外仲)字第 2 号等司法案例中的个案裁判观点上升为针对自贸区的一般性规则，而该等司法案例中法院均认定相关争议为非典型涉外争议，因此采上述第一种解释更为合理，也即自贸试验区[3]内的外商独资企业之间的争议属于涉外争议，因此才允许提交境外仲裁。
同条第2款进一步规定：“一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持;另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”也即对于一方当事人或者双方当事人均为自贸试验区内外商投资企业的争议，虽然不能认定为涉外争议，因而不能提交境外仲裁，但如果当事人在仲裁程序进行过程中没有对仲裁协议效力提出异议，裁决作出后就不能再以争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，进而主张拒绝承认、认可或执行仲裁裁决，这实际上也是禁反言原则和诚实信用原则的体现。
2018年8月1日，针对海南自由贸易港建设而发布实施的《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》(法发〔2018〕16号，以下简称“《海南司法保障意见》”)第15条规定，自贸区或自贸港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。此处的主体并不限于外商独资企业或外商投资企业，而是海南自贸港区域范围内的任何企业。
同样地，对于该规定同样存在前述两种不同解释，即海南自贸港区域范围内主体之间的争议应为涉外争议因而允许境外仲裁，抑或该等争议仍为非涉外争议但基于海南自贸港的特别政策例外而允许提交境外仲裁。笔者认为，不同于针对前述《自贸区司法保障意见》第9条第1款的解释，在并无相关司法案例基础且《海南司法保障意见》本身并未明确规定的情况下，不宜直接认定该等争议为涉外争议并可约定适用境外法律。
而2022年年底发布施行的《广东省高级人民法院关于粤港澳大湾区内地人民法院审理涉港澳商事纠纷司法规则衔接的指引(一)》第11条进一步规定：“在横琴粤澳深度合作区、前海深港现代服务业合作区、广州南沙新区(自贸片区)等注册的港资、澳资等投资企业协议选择域外法解决合同纠纷，在不违反国家法律基本原则的前提下，内地法院可予准许。”即对于粤港澳大湾区内特定区域内的特定类型企业，允许约定适用境外法律。进一步而言，因该等争议为涉外争议，则允许将其提交境外仲裁应为题中应有之义。从内容来看，本条确立的涉外因素认定标准具体包括两项，即当事人必须注册于粤港澳大湾区内三个特定政策区域，且至少有一方当事人为港资、澳资等投资企业，尽管此处仅列举了港资、澳资企业，但从条文精神来看应理解为包括一切资本来源于境外的企业，即也包括外资以及台资企业。此外，考虑到前海深港现代服务业合作区在范围上要大于前海自贸区，该指引实际上也是首次将涉外因素认定的政策例外延伸至自贸区之外。
四、进一步突破：粤港澳大湾区内的最新尝试
在我国，粤港澳大湾区是一个有着“一国两制三法域”的独特区域。为加快香港、澳门与粤港澳大湾区内的内地城市之间的深度融合，扩大内地对香港、澳门的开放程度，2024年10月9日与10日，内地与香港、澳门先后签署《关于修订<《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)服务贸易协议>的协议二》和《关于修订<《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)服务贸易协议>的协议二》(以下统称“《CEPA修订协议二》”)，其中明确支持粤港澳大湾区试点城市注册的港资或澳资企业，协议选择使用香港或澳门法律为合同适用法;以及支持在粤港澳大湾区珠三角九市[4]注册的港资企业，选择香港或澳门为仲裁地。
随后，2025年2月10日，最高人民法院、司法部联合印发的《关于充分发挥仲裁职能作用 服务粤港澳大湾区高质量发展的意见》第一条同样规定，在粤港澳大湾区内地九市设立的港资、澳资企业既可以约定内地为仲裁地，也可以约定香港、澳门为仲裁地解决商事纠纷。
而上文所述最高院《批复》除重申“当事人一方或者双方为在粤港澳大湾区内地九市登记设立的香港、澳门投资企业，协议约定以香港特别行政区、澳门特别行政区为仲裁地，当事人以所涉争议不具有涉港澳因素为由申请人民法院确认仲裁协议无效的，人民法院不予支持”(第二条)外，还明确了《CEPA修订协议二》中所称的“试点城市”为深圳和珠海，即“当事人一方或者双方为在粤港澳大湾区深圳市、珠海市登记设立的香港、澳门投资企业，协议选择香港特别行政区法律、澳门特别行政区法律为合同适用的法律，并在诉讼中主张适用该法律，人民法院经审查认为不违反国家法律强制性规定且不损害社会公共利益的，应当予以支持。”(第一条)。此外，《批复》所称“香港投资企业”“澳门投资企业”是指全部或者部分由香港特别行政区、澳门特别行政区的自然人、企业或者其他组织投资，依法在内地登记设立的企业(第三条)。
与此前的自贸区规定相比，《批复》将“政策例外”适用的范围扩大至粤港澳大湾区内地九市。同时，由于《批复》的主要目的是扩大内地对香港、澳门的开放程度，加快相互之间的深度融合，该等“政策例外”必须遵循严格的限制条件：首先，无论是适用境外法律还是提交境外仲裁，主体都必须至少一方是港资、澳资企业，这意味着企业类型方面不包括台资以及狭义的外商投资企业;其次，在主体符合条件的情况下，选择的境外法律只能是香港或澳门法律，提交境外仲裁的仲裁地也只能是香港或澳门;最后，约定适用香港、澳门法律的“政策例外”只适用于深圳、珠海两个试点城市，而对于至少一方注册于粤港澳大湾区其他七个城市的港资、澳资企业，仍然只能适用内地法律。这种限制条件说明：其一，对于至少一方当事人为注册于深圳、珠海两地的港资、澳资企业的争议而言，其虽然也可视为涉外争议，但因只能约定适用香港或澳门法律，故而尚不能称为完全意义上的涉外争议;其二，对于至少一方当事人为注册于粤港澳大湾区其他七个城市的港资、澳资企业的争议而言，由于其只能适用内地法律，因此该等争议仍为非涉外争议，其之所以能提交香港、澳门仲裁，只是基于纯粹的政策考量而言，不能用以反证其为完全或部分意义上的涉外争议。
五、总结与建议
根据上文分析，无论是针对自贸区还是粤港澳大湾区，其在境外法律适用和提交境外仲裁方面的“政策例外”都具有严格的限制条件，突破涉外因素认定传统标准的原因和程度各有不同;不同“政策例外”的适用范围有所不同，但有时候又存在包含和重叠的情形，下列表格可供具体参考：
基于此种复杂性，建议相关企业在与交易对方就争议解决条款和法律适用条款进行谈判时，应根据自身以及交易对手所在区域、企业类型以及其他相关具体情况，判断相关争议是否可以约定适用境外法律或提交境外仲裁，并由专业律师进行审核，以避免该等条款出现效力争议而增加争议解决的时间和费用成本。同时，相关“政策例外”可能会随着时间推移和政策变化而有所增减，企业对此也应予以密切关注。
参考文献
[1] 根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第549条的规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。因此，除特别说明外，本文中的“涉外因素”包括涉香港、澳门或台湾因素。
[2] 需要说明的是，在审理该案时，上海一中院原本倾向于认定不具有涉外因素并否认仲裁条款效力，按涉外仲裁司法审查层报制度层报至上海高院后，上海高院同样持否定态度，上海高院层报至最高法院后，最高法院在2025年10月10日作出的《关于西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》(〔2015〕民四他字第5号)中答复称该案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条第五项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，上海一中院根据该复函内容作出了该等认定。
[3] 截止到目前为止，我国共有22个自由贸易试验区，具体包括：中国(上海)自由贸易试验区、中国(上天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区、中国(广东)自由贸易试验区、中国(陕西)自由贸易试验区、中国(四川)自由贸易试验区、中国(辽宁)自由贸易试验区、中国(浙江)自由贸易试验区、中国(河南)自由贸易试验区、中国(湖北)自由贸易试验区、中国(重庆)自由贸易试验区、中国(海南)自由贸易试验区、中国(山东)自由贸易试验区、中国(江苏)自由贸易试验区、中国(广西)自由贸易试验区、中国(河北)自由贸易试验区、中国(云南)自由贸易试验区、中国(黑龙江)自由贸易试验区、中国(北京)自由贸易试验区、中国(安徽)自由贸易试验区、中国(湖南)自由贸易试验区以及中国(新疆)自由贸易试验区。
[4] 即广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门和肇庆。