近年来，刑事案件的辩护空间逐渐限缩已成为业内共识。认罪认罚从宽制度在实践中一定程度的异化，进一步强化了检察机关在普通犯罪案件中的主导地位，而法院的审判职能，尤其是二审法院本应担负的监督纠错作用，在考核机制等因素的影响下亦日趋式微。但是，宏观环境面临挑战并不消解具体个案中技术辩护的价值。近日，我们办理的一起吉林省某地开设赌场二审案件，核心辩护意见获法院采纳，全案定性由开设赌场罪改为赌博罪，当事人龙某某在认罪认罚且未上诉的情况下，其刑期从三年九个月大幅缩减至十个月，降幅达77%。此一改判结果远超当事人及家属的预期，同时还推动了当地两级法院对同类案件裁判规则的重新审视，实现了个案法律效果与社会效果的高度统一。现二审判决业已生效，当事人也行将回归家庭，兹不揣浅陋，谨将本案的辩护历程梳理总结如下。
一、多重桎梏：认罪认罚未上诉的二审困局
当事人龙某某家属辗转找到我们时，案件的前景并不乐观，以至于在出差路上通过电话了解案件基本情况后，我们曾诚恳提醒龙某某家属对二审结果不必抱有太大希望。本案的难处在于：
第一，实体障碍。家属从原审律师处了解到，当地两级法院对此类案件均以开设赌场罪论处，而且在最高人民法院年初发布的典型案例中，也有一起相似行为模式的案例(但涉案金额达1.9亿元)被认定为开设赌场，即龙某某等人被认定为开设赌场罪在实务中并非完全没有依据;且龙某某所具有的自首情节，原审法院亦予认定。在此基础之上，二审很难就纯粹量刑问题予以调整。
第二，程序掣肘。当事人自到案后即认罪认罚，对公诉机关提出的开设赌场罪指控和三年九个月有期徒刑的量刑建议，也在原审律师在场的情况下签署了《认罪认罚具结书》，在一审法庭审理阶段亦未作出任何实质性辩解。一审宣判后，当事人龙某某未在法定期间内提出上诉，虽其家属一再强调系因龙某某对“认罪认罚”的法律内涵及其后果缺乏认识而导致，但该种说法难以形成有效举证，当事人自愿认罪认罚且放弃上诉权的选择，更会对二审改判形成一种结构性限制。
第三，司法现状。本案上诉的同案犯阳某某主要对新旧法适用提出异议，同案犯刘某某则是为留所服刑而上诉(后又撤回上诉)。考虑到阳某某的上诉理由明显不能成立，二审阶段可能面临不开庭审理的风险，我们作为龙某某的辩护人，在其本人未上诉的情况下，辩护意见在一定程度上可能被忽视;且当下二审法院作出发改裁判，不仅要在实体上有充分依据，一般在程序上还需经过专业法官会议等审判组织集体讨论通过。上述客观因素在无形中也增加了二审改判的阻力。
面对上述多重障碍，同时考虑到龙某某家庭经济状况，我们多次向家属释明，二审委托律师介入对案件结果可能并无影响，必须要慎重评估委托的“性价比”，避免不必要的经济支出。然家属坚持要尽到作为丈夫的责任，在充分知悉诉讼风险后，仍决意委托我们担任龙某某二审辩护人。
二、三个穷尽：全面检索助推下的困境突破
接受委托后，我们对本案的一审判决和在案证据进行了认真研究，及时确定了辩护方向及具体思路。经阅卷、会见，我们对原审法院认定的事实以及龙某某所涉犯罪金额、获利数额等均无异议，但认为侦查机关、公诉机关、原审法院将本案定性为开设赌场罪不当，应改为赌博罪。相较而言，开设赌场罪法定最高刑为有期徒刑十年，而赌博罪最高仅可判处有期徒刑三年，是明显的轻罪，如能通过二审辩护对本案定性予以纠正，则全案各被告人的量刑均能得到实质性减让。
原审法院经审理查明：被告人阳某某于2019年至2024年以非法牟利为目的，利用“澳门六合彩”开奖结果，自己坐庄接受赌博人员投注，收取赌资并为赌博人员兑付奖金。被告人李某某作为阳某某的下线，被告人龙某某作为李某某的下线，于2019年至2024年间接受赌博人员投注后报码给阳某某，根据“六合彩”玩法的不同收取赌资3%至15%不等的提成。2023年8月至2024年4月间，被告人刘某某利用微信接受他人投注，将码单通过微信报告龙某某等人，并根据赌资流水1%收取提成。
在上述事实的基础之上，龙某某等三名下线的行为定性取决于第一被告人阳某某，故本案二审的关键在于：对阳某某利用境外“六合彩”开奖结果坐庄，接受赌博人员投注并与其对赌竞猜的行为，如何评价?对此法律适用问题，有必要进行全面的规范、案例、观点检索。具体而言：
一是穷尽规范性法律文件检索。规范性法律文件具有适用上的强制性，从其中寻找辩护意见的论据，无疑是我们首要的努力方向。根据制定主体和位阶的不同，规范性法律文件通常包括宪法、法律及立法解释、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规等，但实务中我们关注的重点则是刑法及立法解释、司法解释、司法解释性质文件、地方性司法文件。
在本案办理过程中，我们检索到，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定的“网上开设赌场”行为有且仅有四种，分别是：1.建立赌博网站并接受投注;2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博;3.为赌博网站担任代理并接受投注;4.参与赌博网站利润分成。可见，网络赌博犯罪语境下“开设赌场”行为的认定，应以有“赌博网站”存在为前提，而龙某某开设赌场案中，并无“赌博网站”的存在，故原审法院认定龙某某等人成立开设赌场罪，于法无据。此外，我们还检索到，《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》第一条规定，对于以营利为目的，组织、招引他人进行六合彩赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处，对接受3人以上投注，且收受投注额累计2万元以上的，以赌博罪追究刑事责任;《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第78条第(8)项规定，以营利为目的，组织、召集、引诱他人进行六合彩赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或者接受3次(期)以上投注，且金额累计在2万元以上的，以刑法第三百零三条第一款规定的赌博罪判处刑罚。省级司法机关印发的规范性文件虽适用范围具有地域限制，但至少可作为其他地区司法机关办理同类案件时的重要参考。
二是穷尽权威性实务观点检索。对规范性法律文件的理解在实务中往往存在分歧，理论界和实务界对相关规定、用语的解读未必完全一致，相较于学理解读，偏向于实务的权威性观点更容易得到司法机关的接受和青睐。例如，最高人民法院、最高人民检察院印发司法解释或者其他司法文件后，往往会由相关同志发表“理解与适用”，其定位类似于“司法解释的解释”，旨在进一步揭示相关规范性法律文件的制定背景、考量因素及重点条款的深层含义。此外，最高人民法院、最高人民检察院有关同志对指导性案例、入库案例的解读，也属此类，具有较强的参照意义。
在本案办理过程中，我们检索到，最高人民法院高贵君等同志撰写的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的……，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”上述“司法解释的解释”中所载明的权威观点无疑构成了对我们辩护意见的有力支持。此外，最高人民法院马蓓蓓等同志撰写的《<谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案>的理解与适用》中指出，开设赌场罪要求同时具备组织性、开放性、经营性三个特征，并对该三个特征的含义作出了详细的解读，据此，我们进一步深入论证，涉案参赌人员总体固定，赌博活动规模较小，本案阳某某系通过与参赌人员对赌竞猜方式获利，其模式不具有经营性特征，龙某某等下线为阳某某招揽赌客并领取佣金，仅构成赌博罪的共犯。
三是穷尽同类型既判案例检索。我国虽不是判例法国家，但遵循案例指导和参照制度。最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例，具有法律适用效力;最高人民法院运行的人民法院案例库所遴选的入库案例，也具有一般应当参照的效力;审理法院及其上级法院所作生效裁判，也具有相应的参考作用，这也是由“同案同判”的公正司法内涵所决定的。
在本案办理过程中，我们检索到，人民法院案例库收录的“周某权等赌博案”(入库编号：2024-05-1-285-001)与本案的行为模式完全相同，该案确立的裁判要旨是，“以营利为目的，在内地利用境外‘六合彩’开奖信息聚众下注竞猜的行为，应当以赌博罪论处。”因最高人民法院印发的《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条规定，各级人民法院审理案件时，应当参考入库案例作出裁判，故上述案例及其裁判要旨具有法律适用效力。此外，我们还检索到吉林省内外数十起同类案例以及中国法院网宣传报道的同类案例，最终均系以赌博罪而非开设赌场罪论处。我们在庭审之前即将上述案例予以整合、筛选，并制作成表格形式的案例检索报告提交至二审法院，此举取得了一定效果，庭审期间主审法官着重就开设赌场罪与赌博罪的界分问题向上诉人和原审被告人讯问，进一步确认了本案原审法院定性为开设赌场罪系适用法律错误;庭审结束之后法庭还特意安排书记员与我们沟通提供案例检索报告的电子版。
三、不负所托：摒弃司法成例下的全案逆转
依托前述体系化检索成果及庭前沟通，我们已确定了整体的辩护策略与思路。庭审过程中，我们精心设计发问环节，并根据庭审情况对同案上诉人补充发问，向法庭着重还原了本案缺乏经营性特征这一事实。此外，我们在法庭辩论中根据庭前已反复打磨的辩护词，脱稿发表了完整的辩论意见。“激水之疾，至于漂石者，势也;鸷鸟之疾，至于毁折者，节也。”在充分准备之下，密集的法律依据、案例依据、法理依据集中输出，使得庭审效果取得当事人及其家属、同案辩护人及旁听人员的高度认可，实现了良好预期。
但同时，主审法官在休庭后主动向我们坦言，当地同类案件既往确按开设赌场罪论处，本案改判阻力非轻，我们深知主审法官所言非虚，要打破本地区长期形成的司法惯例谈何容易。为此，我们又在庭后积极向二审法院的院庭长、上级法院领导提交情况反映，恳请他们秉持实事求是精神，支持二审法院合议庭以此案为契机，对本地区同类案件既往裁判规则进行纠偏。
幸运的是，我们遇到了果敢担当的承办法官及审判团队。不难想见此过程中的内部争议与汇报压力，但最终呈现给我们的结果是，二审法院对检察机关的意见及其他上诉人、辩护人的意见均不采纳，而对我们的主要辩护意见予以采纳，将全案由开设赌场罪改判为赌博罪。龙某某的量刑从有期徒刑三年九个月(罚金三万八千元)降低至有期徒刑十个月(罚金二万元)，其他被告人的刑期也大幅降低，其中，另一名因认罪认罚而未上诉的同案被告人因怀孕被依法适用缓刑。至此，案结事了，轻舟已过万重山。
必须强调的是，本案得以在二审阶段改判，最为重要的因素是，当事人遇到了敢于纠错的承办法官及审判团队，她们未因全案各被告人都曾认罪认罚而轻率决定书面审理，未因当事人龙某某未提出上诉而忽视我们作为其辩护律师的中肯意见，未因本地区对同类案件的既往裁判惯性而牺牲个案公正，而是以坚守法治、实事求是的果敢，改写了四名当事人及其家庭的命运轨迹。事后，我们根据当事人的委托，以辩护人名义向承办法官敬赠锦旗，以表达我们对司法者勇于担当、公正求实的崇高敬意。
*本案的辩护工作承蒙同事柴逸凡律师(实习)的鼎力协助，谨致谢忱。