目录
一、引言
二、法律界定与法律后果
(一)违法发包的法律界定
(二)转包行为的法律界定
(三)违法分包的法律界定
(四)挂靠行为的法律界定
(五)法律后果
三、法规沿革
四、认定标准
(一)违法发包的认定标准
(二)转包的认定标准
(三)违法分包的认定标准
(四)挂靠的认定标准
(五)其他工程认定标准
五、实操问题解答
(一)施工资质
(二)地基基础及主体结构工程
(三)母公司承接工程后交给子公司属于转包
(四)如何看待指定分包?
(五)未征得建设单位同意的分包算不算违法分包?
(六)内部承包与转包、违法分包、挂靠的区别
(七)仅具有施工总承包资质的单位能否承接专业分包?
(八)实际施工人的定义
六、结论
参考文献
一、引言
药厂作为关系到国民生命健康的特殊工业建筑，在药厂建设的全流程中，工程发包与承包环节是法律风险与纠纷的高发地带。违法发包、转包、违法分包以及挂靠等行为，不仅扰乱建筑市场秩序，更会直接导致工程质量隐患、合同纠纷乃至安全事故，对药厂未来的合规生产和运营构成严重威胁。
本文旨在系统梳理违法发包、转包、违法分包、挂靠认定法律实务相关法律法规，整理法律界定与法律后果、法规沿革、认定标准，并结合实务中的常见问题，为药厂建设的合规管理提供清晰的指引。
二、法律界定与法律后果
建筑工程发包与承包活动的合法性，是保障工程质量和市场秩序的基石。我国已通过多层次的法律法规，对违法行为进行了严格的界定与禁止，经过立改废释，构建起一套相对完善的法律规制体系。
(一)违法发包的法律界定
根据《中华人民共和国建筑法》(后简称为“《建筑法》”)第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
这一规定可以防止因无序发包导致工程管理混乱、质量责任不清，从而维护工程的整体性和安全性。
(二)转包行为的法律界定
根据《建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据《建设工程质量管理条例》第二十五条，施工单位不得转包或者违法分包工程。
转包的本质是承包单位不履行实际管理职责，将工程整体转让，这不仅规避了单位的资质审查，还可能引发工程质量与安全风险。
(三)违法分包的法律界定
根据《建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
以及和转包重合的是，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。
(四)挂靠行为的法律界定
根据《建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
根据《建设工程质量管理条例》第二十五条，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
挂靠实质上是一种资质出借或冒用，它不仅扰乱市场秩序，还因实际施工人缺乏相应能力而埋下质量隐患。
(五)法律后果
对于上述违法行为，我国法律与司法解释规定了明确的救济途径，既设置了合同无效的情形，也赋予了发包人相应的合同解除权。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(后简称为《建设工程施工合同司法解释一》)第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
三、法规沿革
建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》于2014年10月1日生效，首次系统定义了违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定标准和处罚措施，规范建筑工程施工发承包活动，保证工程质量和施工安全，抑制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，起到了维护建筑市场秩序的良好作用。
2016年11月17日，住房和城乡建设部发布建市施函[2016]121号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(征求意见稿)》，开始对试行办法进行修订，总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制。
随后，2019年1月3日，住房和城乡建设部正式发布建市规[2019]1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(后简称为“《办法》”)，整合了试行经验和征求意见反馈，于2019年1月1日生效，同时废止了2014年试行办法。
该办法更加细节地规定了违法发包、转包、违法分包、挂靠四类行为的认定标准，后一部分将详细介绍。另外，还包含监管机制和处罚措施，归纳如下：
四、认定标准
(一)违法发包的认定标准
根据《办法》第五条、第六条，违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
包括五种情形：
1.建设单位将工程发包给个人的;
2.建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;
3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;
4.建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;
5.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
(二)转包的认定标准
根据《办法》第七条、第八条，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
包括九种情形：
1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
(三)违法分包的认定标准
根据《办法》第十一条、第十二条，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
包括六种情形：
1.承包单位将其承包的工程分包给个人的;
2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;
4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
(四)挂靠的认定标准
根据《办法》第九条、第十条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
包括三种情形：
1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;
3.本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
(五)其他工程认定标准
根据《办法》第十八条，考虑到其他专业工程的特殊性，规定“房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行”。同时，授权“省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则”。这一规定既保证了认定标准的原则统一性，又赋予了地方必要的自由发展空间，增强了法规的可适应性和可操作性。
五、实操问题解答
在建筑工程施工发包与承包活动中，除了明确的法律界定，实践中还存在诸多具体问题亟待厘清,我们结合相关法律法规、部门规章及规范性文件，对施工资质、关键工程分包限制、特定行为定性及合同效力等常见实操问题进行系统解答。
(一)施工资质
施工资质是建筑企业参与市场活动的准入凭证，是保障工程质量和安全的基础。根据建市〔2020〕94号《建设工程企业资质管理制度改革方案》，我国建筑业企业资质序列可划分为以下四个类别：
1.综合资质：不分等级，为企业承担各类别工程项目提供最高级别的能力认证。
2.施工总承包资质：共设13个类别，原则上分为甲、乙两级，涵盖建筑工程、公路工程、市政公用工程、机电工程等主要工程领域。
3.专业承包资质：共设18个类别，原则上分为甲、乙两级(部分资质不分等级)，如地基基础工程、消防设施工程、机电安装工程等，允许企业承接更为专业的施工任务。
4.专业作业资质：实行不分等级备案制，主要针对劳务作业，简化了市场准入程序。
(二)地基基础及主体结构工程
地基基础与主体结构工程的质量直接关系到建筑物的整体安全与使用寿命。
01、施工主体强制性规定
根据《建筑法》第二十九条，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
根据《建筑法》第六十条，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
02、质量责任特殊性
根据《建设工程施工合同司法解释一》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。体现了法律对关键工程质量责任的特殊保护，该责任不因发包人的擅自使用而免除。
03、技术标准支撑
住房和城乡建设部公告2022年第117号《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》为地基基础与主体结构工程的施工质量验收提供了具体标准，是认定工程质量是否合格的重要依据。
(三)母公司承接工程后交给子公司属于转包
01、税收政策的调整
根据国家税务总局公告2017年第11号《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第二条，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
02、法律性质的明确
根据法工办发[2017]223号《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》规定，关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建筑工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。
03、最终的定性
《办法》第八条明确将“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”列入转包的认定范围。这表明，尽管存在内部股权关系，但母子公司均为独立法人，此类行为实质上构成了承包单位将其承包的全部工程转给其他单位施工，故被认定为转包。
(四)如何看待指定分包?
工程建设项目中的“指定分包”问题，其合规性界定在不同时期和不同效力的规章中呈现出一定的演变。
在部门规章层面，根据国家计委等七部令第30号《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年修订版)第六十六条，招标人不得直接指定分包人。
同时，住房和城乡建设部令第47号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2019年修订版)第七条，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
值得注意的是，在已废止的建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中规定，下列情形之一的，属于违法发包：
……(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。
而现行的《办法》未未再明确将“指定分包”列为违法发包情形，这给指定分包的合规性留下了一定的空间，但实践中仍需极为审慎，避免构成对总承包单位项目管理的不当干预。
(五)未征得建设单位同意的分包算不算违法分包?
同样，在已废止的建市[2014]118号中第九条，存在下列情形之一的，属于违法分包：
……(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;
而该问题没有在《办法》中明文规定，在司法实践中留有空间，可能侧重于审查分包单位的资质、分包工程的范围是否合法等实质要件。
即便不完全符合违法分包的行政认定标准，未经建设单位同意的分包仍可能构成总包单位对与建设单位之间主合同的违约。此外，若分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，相关分包合同仍存在被认定为无效的司法风险。
(六)内部承包与转包、违法分包、挂靠的区别
内部承包是指承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构、部门、员工负责完成的一种经营行为。
(七)仅具有施工总承包资质的单位能否承接专业分包
在已废止的建市[2007]241号《建筑业企业资质管理规定实施意见》第七条中，选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的，可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。但该实施意见已经被住房和城乡建设部 2015年1月31日发布的关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知废止。
而这个问题，住建部曾多次在政务咨询进行回应：总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系。取得施工总承包资质的企业可以承接施工总承包工程内各专业工程，但对于设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。
(八)实际施工人的定义
参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条，实际施工人主要是指转包合同的实际承包人、违法分包合同的实际承包人、借用资质与他人签订施工合同(挂靠)的单位或个人。
根据《建设工程施工合同司法解释一》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
六、结论
综上所述，在药厂这一关乎公共健康与药品安全的高标准建设领域，对建设工程发包与承包环节的合法合规性管理，不仅是遵守市场秩序的要求，更是保障工程质量的生命线。我国通过《建筑法》、《民法典》等上位法以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等部门规章，已构建起一套界定清晰、标准明确、惩处有力的法律规制体系，为识别与防范违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为提供了坚实的制度保障。
对于药厂的建设单位与承包单位而言，各方务必将项目全流程合规化：在发包阶段，严格遵守资质审查与法定程序;在施工阶段，强化对关键环节与关联交易的实质审查，明晰内部承包与非法行为的界限。唯有构建稳固的质量与法律风险防线，最终交付一个经得起实践与法规双重检验的优质药厂工程，才能保障药品安全和实现企业可持续发展奠定坚实基础。
※天牧生命科学法律团队黄瑶对本文亦有贡献
参考文献
[1]《中华人民共和国建筑法》
[2]《建设工程质量管理条例》
[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
[4]《中华人民共和国民法典》
[6]《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
[7]《建设工程企业资质管理制度改革方案》
[8]《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》
[9]《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》
[10]《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》
[11]《工程建设项目施工招标投标办法》(2013修订版)
[12]《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2019修订版)
[13]《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》
[14]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
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