一、主要法律依据和规定

　　1.根据《刑法》第一百八十二条第一款：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;(连续交易操纵)

　　(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的;(约定交易操纵)

　　(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的;(虚假交易操纵)

　　(4)不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;(虚假申报操纵)

　　(5)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的;(蛊惑交易操纵)

　　(6)对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的;(抢帽子交易操纵)

　　(7)以其他方法操纵证券、期货市场的。

　　2.最高人民检察院、公安部《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条规定：操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(1)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;

　　(2)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;

　　(3)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易的成交额在一千万元以上的;

　　(4)对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易，证券交易成交额在一千万元以上的;

　　(5)通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的;

　　(6)通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的;(信息操纵)

　　(7)实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(8)通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(9)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(10)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行期货交易，行为人进行相关期货交易，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(11)对期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行相关期货交易，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量的百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(12)不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的;

　　(13)实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一百万元以上的。

　　操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，获利或者避免损失数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(1)发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;

　　(2)收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;

　　(3)行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的;

　　(4)因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的;

　　(5)二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的;

　　(6)在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的;

　　(7)造成其他严重后果的。

　　对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本条的规定执行，但本条第一款第一项和第二项除外。

　　3.其他有关规定：

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货刑事案件适用法律若干问题的解释》《证券法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》、证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》等。

　　二、操纵证券、期货市场案件认定

　　根据法律法规定义，操纵证券、期货市场案件应当把握认定要点：操纵证券市场案件本质特征是“信息欺诈”，即通过制造虚假的交易信息，诱骗投资者做出买入决策，从而借助低买高卖从中获利;交易信息中包含所有可能影响投资者买入决策的信息，包括成交量、申报量、收盘价、开盘价等技术指标，也包括股评推荐等信息类指标。

　　1.操纵证券市场主体要件：一般的自然人和法人都可以构成一般主体，部分市场操纵类型如抢帽子操纵、连续交易操纵对行为主体有特殊要求，其他一般主体仍然可以利用这些特殊主体，或者共谋共同进行市场操纵。

　　2.操纵证券市场通过行为人实施的操纵行为体现主观故意，可以从经济上的合理性推定;从行为人预见到行为的结果，虽不追求结果发生，却接受该结果发生的可能性推定;若能证明有虚买虚卖的客观行为，即足以推断行为人有主观目的。

　　3.操纵证券市场破坏了公开公平公正的三公原则，对市场定价机制、资源配置机制、其他投资者合法权益等市场秩序造成了损害。

　　4.行为人实施了欺诈行为和人为价格，根据交易不同可分为交易型操纵、信息型操纵、市场力量型操纵、技术优势型操纵、跨市场操纵等类型。通过不正当手段如自买自卖(自成交)、对敲(约定交易、洗售)、虚假申报(不以成交为目的的频繁报撤)、抢帽子操纵中的买入、荐股、卖出行为、连续交易建仓、洗盘、拉高、出货行为等;整个市场被操纵的严重程度，包括被操纵产品比重、特定交易时段操纵时间长度、操纵频率、对市场的危害、偏离度等因素。

　　(1)行为人实际控制账户(马甲账户)认定：根据证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定，结合参考公众号“李长坤、于书生——金融分辩律”总结的以下要素：账户的网络轨迹如账户交易的MAC地址(物理地址)、IP地址(网络地址)与行为人互联网访问轨迹的重合度与连贯度;资金往来记录如账户内资金往来、账户之间是否有资金划转记录等;交易对象、方式如账户交易的产品是否相似、交易的方向及频率是否趋同;行为人与账户开户人之间的关系是否存在亲友、同事关系等。通过上述渠道认定行为人实际控制的账户有四类即行为人以自己名义开户并使用的实名账户;行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户;行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户;行为人以其他方式管理、支配、使用的他人账户或者具有交易决策权的账户。其中行为人实控账户的认定难点在于“他人账户”，常见类型如行为人违规使用的他人名下账户;证券公司与各类场外衍生品工具、“类信托”“类通道”业务有关的自营账户，客户发出投资指令但交易主体可能显示为证券公司的自营账户;伞形账户即配资机构利用分仓系统(类HOMS系统)为投资者设立伞形账户(即二级账户)，其交易模式与证券公司自营账户相类似;跨境账户即以“沪港通”为例，香港投资者通过“沪港通”买入证券的名义持有人是香港中央结算公司，证券登记结算机构难以实时监测香港投资者个人账户。

　　(2)根据不同操纵类型的构成要件分别判定操纵行为是否达到追诉标准。如联合、连续交易操纵主要审查行为人是否具有资金、持股或持仓优势，是否利用上述优势对证券交易进行干预和引导;约定交易操纵、自买自卖操纵主要审查行为人实际控制的账户范围及对倒交易方的共谋情况;蛊惑交易操纵、重大事件操纵主要审查行为人是否利用虚假或不确定的重大信息，是否策划或实施虚假重大事项。抢帽子交易操纵着重审查行为人的影响力和个人持股信息的披露情况;利用信息优势操纵主要审查行为人对信息生成、披露的控制情况及相关交易情况。

　　例如，自2019年以来，L某某筹集资金4亿元，通过李某某、许某某等人配资2亿元，将上述资金通过他人银行账户转给34人39个证券账户，后在青岛、北京等地采用集合竞价虚假申报、打压开盘价、拉升、打压盘中价格、拉升收盘价、拉涨停、打跌停、对倒交易等手段，利用资金优势、持股优势对“某股份”股票进行市场操纵。

　　L某某还伙同G某某，控制使用另外18人22个账户，通过何某、周某某等人配资，由某证券公司员工等人具体操作“某股份”股票的连续交易、对倒交易，利用资金优势、持股优势对“某股份”股票进行市场操纵。

　　经对L某某和G某某控制的60余个证券账户测算，自2019年以来操纵“某股份”股票获利在5000万元左右。

　　根据证券交易所测算，在股价异动期间L某某和G某某等人利用资金优势、持仓优势连续买卖“某股份”股票，账户组连续十个交易日买卖股份数累计达到该股票同期总成交量百分之二十以上的情况出现了57次(其中成交总量占比最大值34.21%)，L某某和G某某实际控制“某股份”流通股份达到流通股份总量的23.33%(实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上天数为77天)。符合《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>》关于操纵证券市场罪的入罪指标，涉嫌利用资金优势、持仓优势操纵证券市场犯罪。

　　庭审中，有被告人对指控的事实、罪名和违法所得等提出了异议，一是认为只是将证券账户交给他人理财，既没有参与交易决策，也没有签订投资合作协议和参与交易，且不存在出资行为，不足以证明获得了他人账户的控制使用权，不构成操纵证券市场罪;二是对违法所得提出异议，应当以实际盈亏进行计算;三是本案不应当认定为共同操纵案件，几方合作关系应当认定为配资关系;四是伴仓操作未共谋、沟通，主观上没有操纵或帮助他人操纵的故意，客观上也没有对其他被告人的操纵行为起到帮助作用，认定跟仓交易行为属于操纵证券市场罪的一部分与事实不符，无法律依据。法院根据在案证据最终认定被告协商达成合作意向，约定共同出资，所得收益按比例分配，虽然合作协议原件未提取到案，但在案多名被告人能够证实存在拟定合作协议、联系交易地点、购买交易设备、听从交易指令、统计交易情况、使用自己银行账户收付涉案资金等行为，不影响共同操纵证券市场犯罪事实认定。在明知他人操纵的情况下，虽然没有进行共谋，但伴仓交易行为显然属于扰乱证券交易秩序的违法行为，其获得的非法所得应当依法追缴，至于其获取非法所得后的去向，不影响其应承担的责任。

　　2021年法院以操纵证券市场罪判处L某某、G某某五年六个月和罚金，判处其他七人三年以上有期徒刑和罚金。

　　这起案件由证监会移送某省证监局稽查，初始确定的可疑账户一百余个，通过资金关系、IP、MAC等客观证据排除了一部分，按照账户组人员的排序关系最终认定了60余个涉案账户。通过此案后来又破获了“NL股份”市场操纵案、“JLT”市场操纵案和Y某操纵证券市场案，在证券市场产生了较大影响。

　　例如，四川成都姜某操纵期货市场案，姜某实际控制或者决策42个期货账户，通过连续交易合约，利用持仓优势，维持和影响合约交易价格(通过维持合约价格不下降，实现护盘以保证所持买入套保持仓顺利进入交割月)。最终法院认定：一是利用公司为国内第一大甲醇贸易商地位，囤积现货间接影响期货价格;二是建立持仓优势，并通过套保制度，保持持仓优势进入临近交割月;三是控制或决策42个期货账户，存在低价买入维持价格，高价平仓套取资金，稳定价格，频繁进行回转交易交投活跃等特征，并借用账户以分仓形式持续扩大持仓优势，明显背离原油近月合约及甲醇远期合约价格走势。

　　陶某和傅某某操纵胶合板合约案中，利用资金优势，通过连续买入，在所控制和利用的账户之间相互交易以及尾盘拉抬影响不活跃期货合约价格，造成了相关期货合约及临近期货合约价格偏高，影响胶合板期货价格发现功能正常发挥。

　　现在证券市场中存在大量以假借“市值管理”名义操纵行为，上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人与中介机构合作实施操纵证券市场行为，成为近几年操纵案件的主要表现方式之一。操纵类案件呈现出一些新的特点，包括从利用资金优势的传统“坐庄型”操纵向基于特定时段和关键时点的短线化操纵演进;借助配资资金或资管产品实施“加杠杆”、游资抱团炒作的“团伙型”操纵数量增多;上市公司“内部人”组织参与的“伪市值管理”信息型操纵、“编题材、讲故事”的蛊惑型操纵有所增加;利用复杂金融产品、新型交易技术实施的操纵行为偶有发生。

　　总而言之，内幕交易案件呈现好认定不好查特点，操纵证券市场案件呈现好查不好认定特点，在实际工作中把握好两类案件的特点和重点，触类旁通，会达到事半功倍的效果。

　　注：本文仅代表笔者的法律见解，不构成针对任何案件的法律建议。