摘要：上世纪80年代，我国基础设施和公用事业领域已出现PPP模式相关实践。2014年财政部、国家发展和改革委员会正式推行该PPP模式，因此2014年也被称为“PPP模式元年”。PPP模式实施初期分为政府付费、可行性缺口补助、使用者付费三类运作模式。但是在PPP项目实施过程中因诸多不规范的操作，导致政府隐性债务规模扩大，2018年我国开始对PPP项目进行收紧和整顿，直至2023年2月PPP模式被叫停。2023年11月，国家发展改革委和财政部联合发布《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》(下称“115号文”)，正式开启了PPP模式发展新阶段，该意见明确规定政府和社会资本合作需全部采用特许经营模式。2024年4月，国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合发布17号令，PPP新机制即特许经营的政策体系得以逐步构建。
关键词：PPP;特许经营;招投标
一、特许经营概述
特许经营主要分为商业特许经营与基础设施、公用事业特许经营。对于这两类特许经营，我国均有明确的法律界定。所谓的商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。而所谓的基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
两类特许经营的运作模式具有共性，但在法律适用、授权主体、授权方式、权利义务以及公示要求等方面存在显著差异，具体区别如下：
1.法律适用不同：依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第二条规定，政府特许经营协议属于行政协议范畴，受行政法律法规规制;而商业特许经营模式的性质属于民法调整领域，双方当事人协商一致即可选定被授予人。
2.授权主体不同：政府特许经营的授权主体为国家职能管理部门，根据项目所属领域与类型的不同，对应的授权主体亦有所区别;商业特许经营的授权主体则为商标权人、专利权人等经营资源所有权人。
3.授权方式不同：政府特许经营的授权一般需要经过公开竞争方式授予，并且授权结果需依法公示;而商业特许经营是平等民事主体之间发生的民事法律行为，只需要授权人与被授权人协商一致即可。
4.适用范围不同：政府特许经营适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等关系社会公共利益、涉及有限公共资源配置的行业。商业特许经营适用范围则是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的各类商业领域。
因商业特许经营对于授予者的选择没有特别的法律规定，因此本文不再对其进行探讨。
二、研究缘起：特许经营项目二次流标后的困境
2024年以来，我国特许经营项目出现了“废标潮”“流标潮”现象，数十亿元甚至几百亿元规模的项目均不同程度遭遇过二次流标的困境。笔者团队近两年处理的几起城市供水领域的特许经营项目，也面临此种困境。特许经营项目作为PPP模式中以使用者付费为核心的经营类型，多涉及城市供水、中水服务、交通市政、污水垃圾处理、渔港等市政基础领域，项目本身具备稳定、可观的收益能力，但是如今出现无人参与投标，流标频发的现状。由此引发核心问题：特许经营项目二次流标后，项目推进该如何选择路径?项目能否参照《中华人民共和国政府采购法》或者《中华人民共和国招标投标法》中规定的其他采购方式?是否可以采取单一来源采购的方式确定特许经营者?
三、发展与演变：关于特许经营者的选择模式
(一)立法沿革
特许经营模式属于PPP模式中的重要类型，在财政部主导PPP模式之前，根据2004年施行的《市政公用事业特许经营管理办法》第八条的规定，特许经营者的选择一直采用招投标的方式确定，彼时该领域法律适用主要以《中华人民共和国招标投标法》的相关法律规定为依据。
2014年财政部主导PPP项目发展后，出台《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，该办法第一条明确规定了其制定依据的上位法为《中华人民共和国政府采购法》，同时在第四条明确规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。”而《中华人民共和国政府采购法》中对上述五种采购方式的适用条件与情形均作出了明确规定。
2023年PPP模式开启新机制后，财政部于2024年1月通过《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十四批)的决定》(财政部令第114号)废止了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。此后PPP新机制即特许经营模式由国家发展和改革委员会主导，对于特许经营者的选择方式上也进行收紧，发改委第17号令明确载明，项目实施机构选择特许经营者需要通过招标、谈判等公开竞争的方式。
(二)现行法解读
发改委第17号令第十六条规定：“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。”国家发改委副主任刘苏社在记者提问中也强调：“在特许经营者选择环节，进一步提升透明度，要求必须以公开竞争方式选择特许经营者。”该条款采取了列举+兜底的方式规定特许经营者的选定方式。在我国政府采购与招投标法律体系中，采购方式主要包括如下几种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价以及单一来源采购。从本条规定来看，选定特许经营者时需要采用如公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商的公开竞争的方式，但是没有规定是否可以采用单一来源采购的方式，也没有规定特许经营项目二次流标后将通过何种方式选择特许经营者。是否可以适用政府采购法的相关规定?
我国现行法律中，关于流标后的处理方式的规定主要集中于《中华人民共和国政府采购法实施条例》，第三十七条规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”因此，就二次流标后，能否采取单一来源采购，笔者特意向国家发改委委员会写信咨询，但其回复是根据相关规定，特许经营项目中特许经营者的选定必须通过公开竞争方式确定，对于二次流标后是否可以采取单一来源采购并未明确回复。如引用法律解释中的反向解释，则可以得出特许经营项目不得采取单一来源采购的方式。但是笔者对此持保留态度，若在公开招投标中，经过多次公开招标仅有1位投标人进行投标的，根据现有法律规定项目将持续流标，那此类关系民生或者公用事业的特许经营项目，其推进路径成为亟待解决的问题。
四、司法适用：特许经营者选择模式的司法界定
发改委第17号令于2024年5月正式实施。截至目前，尚未检索到该令实施后关于“二次流标后能否采取单一来源方式选定特许经营者”的司法案例。但在该令实施前，最高人民法院曾于 2021年发布一起典型行政协议案例，对该争议问题作出了司法界定。
(一)案情介绍
2011年9月1日，被告涡阳县政府与北京正和公司签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。根据群众反映，亳州市经委、亳州市监察局对涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权问题进行了调查。2012年6月5日，亳州市监察局作出(2012)亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，以涡阳县政府在没有对城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权进行招拍挂的情况下，与北京正和公司签订城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议，违反《市政公用事业特许经营管理办法》的规定为由，决定由涡阳县政府依法终止北京正和公司的特许经营协议，取消其特许经营权，并重新面向社会公开招标。
2012年8月10日，涡阳县政府作出《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》，通知北京正和公司到涡阳县协商办理终止该协议的相关事宜。随后，蒙城县政府、利辛县政府分别委托涡阳县政府负责垃圾焚烧发电项目的招商工作，具体包括代表其与国信招标公司签署委托代理协议、发布招标公告、招标文件、法律协议、组织与投资人谈判等工作。2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。招标文件规定“中标人需支付正和公司12，113.55万元”，该笔款项系涡阳县政府与正和公司终止上述协议产生的费用。因该笔费用较大，导致其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标转入单一来源采购程序，最终山西灵石正和实业有限公司(以下简称灵石公司)与正和公司组成的联合体中标。
2013年1月14日，涡阳县政府作出《安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目推迟开标的函》。两原告作为联合体参与投标，并于2013年9月4日缴纳1000000元(壹佰万元)保证金。同年9月5日下午15时正式开标。同年9月17日，中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了国信咨〔2013〕(22)001号《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。随后双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信公司给亳州市政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县。2014—2017年期间，原告多次向亳州市委、市政府、三县县委、县政府邮寄《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》，催促签约，但均未得到有效回应。
2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，函中载明“贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现。贵联合体的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该招标项目已经终止。现再次函告贵联合体，前述招标项目终止。”
在本案审理过程中，案件的第一个争议焦点即为：案涉招标行为的效力及责任承担问题。
(二)裁判结果
安徽省高级人民法院认为：根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，采取单一来源采购方式必须符合上述三个条件其中之一。从案件查明的事实可确认，第一，参与案涉垃圾焚烧发电BOT项目投标报名至少有三家公司，显然山西灵石公司、北京正和公司组成联合体不是唯一供应商;第二，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，从前期的招商引资项目，到后来的公开招标及单一来源采购，前后长达数年，其间没有发生不可预见的紧急情况，而必须采取单一来源采购;第三，案涉垃圾焚烧发电BOT项目是新投资项目，亦不存在需要与原有采购项目一致性或者服务配套或者继续从原供应商处添购的情形;第四，案涉垃圾焚烧发电BOT项目属于市政特许经营行业，不属于政府采购法规定的货物或者服务，不属于法律规定的能够采取“单一来源采购”的范畴。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目不符合采取单一来源采购的实质要件。另，根据《中华人民共和国政府采购法》第三十七条规定“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准”。案涉垃圾焚烧发电BOT项目废标后，转入单一来源采购，没有经过相关部门批准，程序上也不符合法律规定。
最高人民法院再审时认为：关于招标行为效力审查问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”北京正和公司、山西灵石公司的诉请之一是要求法院确认涡阳县政府2017年7月5日作出的关于项目终止的函违法。二审法院将招标行为的效力作为审查涡阳县政府终止招标项目的函是否违法的基础，进而基于本案存在案涉项目采取单一来源采购方式不符合法律规定、设置明显不合理条件排斥潜在投标人违反招标投标法禁止性规定等多种情形，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法情形”，遂认定招标行为无效，并非仅依据招标投标法、政府采购法而认定招标行为无效。上述审查认定具有法律依据。
(三)案例分析
从最高法的上述案例可知，法院认定通过单一来源采购的方式选定特许经营项目不属于政府采购法规制的范畴，同时即使参照适用政府采购法，采取单一来源采购需要符合法定的情形，并且项目“流标”或废标后，不能直接转单一来源采购，必须事先报批，且只能向“设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门”报批。
五、症结消解：特许经营者选择模式的具体设置
在探讨特许经营项目是否可以通过单一来源采购或者何种情形下才能采购单一来源采购的方式选定特许经营者之前，首先需明确一下我国政府常见的采购方式适用的情形。
(一)五大采购模式以及适用情形
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，是政府采购的主要方式，具有法定优先适用效力。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。当项目或者服务具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的、采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的则可以采取邀请招标的方式。
竞争性谈判，是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。根据政府采购法的规定，(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(4)不能事先计算出价格总额的可以采取竞争性谈判方式。
竞争性磋商，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。根据我国法律规定，(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(4)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
单一来源采购是指采购人只能从某一个特定的供应商处采购服务或者商品的。根据政府采购法的规定，只能从唯一供应商处采购的、发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的情形才可以选择单一来源采购的方式。
如前所述，在选定特许经营者时，前四种都属于公开竞选的方式，但是单一来源采购不属于公开竞选的方式。因此在实践中，特许经营项目二次流标后能否采取单一来源采购存在不同的观点。肯定说的观点认为，当发生两次流标且只有一家意向社会资本时，采用单一来源采购方式未损害到任何法益，反而节约了政府成本。否定说的观点认为，如果不符合单一来源采购方式规定情形的，不宜采用单一来源采购方式。
(二)二次流标后，特许经营者选择方式的解决之道
特许经营项目不同于一般的政府采购，特许经营项目属于政府授予经营者行政许可，允许企业参与市政基础与公用事业的经营，且可直接向不特定的社会公众收取相应的费用，政府方无需支付费用，经营者的收益来自使用者。而在一般的政府采购中，政府方作为购买方需要向供应商支付一定费用的。因此特许经营项目并不属于政府采购法所规制的内容。我国法律之所以规定特许经营者的选择需要采用公开竞选的方式系项目涉及市政基础设施，因此需要优先选择具有相应管理经验、专业能力、融资能力以及信用状况良好的企业或者其他组织实施基础设施和公用事业特许经营项目。
笔者认为，在特许经营项目中原则上需要采取公开竞选的方式，但是单一来源采购不应被排除在外，而是需要设定严格的适用条件。首先，虽然特许经营模式与一般的政府采购不同，但是究其本质，也是政府通过公开的方式选定服务商协助其承担公共职能，属于政府采购服务的一种，因此可以参照适用政府采购法的相关内容。其次，我国法律应明确规定特许经营项目中何种情形下可采取单一来源采购，就单一来源采购设置严格的程序以及情形要件。就如笔者处理的一起特许经营项目而言，政府方的项目实施机构两次发起招标后，却只有一家进行投标，而后转入单一来源采购程序。在特许经营项目中，流标的情形时有发生，政府方多数采用单一来源采购的方式确定了最终的特许经营者，单一来源采购存在很大的适用空间。
六、结语
我国特许经营领域的立法仍存在完善空间，首要需明确的是：特许经营项目以招标形式选择社会资本时，应优先适用《中华人民共和国招标投标法》还是《中华人民共和国政府采购法》。同时，有必要从立法层面明确特许经营项目二次流标后的合法推进路径，细化不同情形下的特许经营者选择方式，并进一步规范违规采用兜底采购模式时的权利救济渠道，从立法层面解决实践中的流标困境，保障特许经营项目的有序推进，维护市政基础设施与公用事业领域的公共利益。
参考文献
[1] 田庭港·V&T原创|收费公路PPP项目经两次流标，还可以“单一来源”吗?[EB/OL].万商天勤律师事务所微信公众号，2018-11-22.
[2] 《中华人民共和国政府采购法》 [S].
[3] 《中华人民共和国招标投标法》 [S].
[4] 市政公用事业特许经营管理办法 [S].
[5] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 [S].
[6] 关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见 [S].2023.
[7] 财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十四批)的决定 [S].2024.
作者简介：
刘俊丽，高级合伙人，管理主任，国际工程与PPP业务部主任、合伙人会议薪酬与分配委员会主任
拥有24+年法律工作经验，累计办理案件700余件，经办案件标的额超1000亿元人民币。专注于国际 / 国内建设工程投建运全生命周期法律服务(PPP、BOT、EPC、FIDIC等);政府与社会资本合作及特许经营项目全生命周期法律服务;新基建、新能源项目投建营全生命周期法律服务;能源与环境工程(EOD)投建运全生命周期法律服务;并深耕上述领域重大疑难争议解决法律服务。
国际工程与PPP业务团队
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张永佩，北京德和衡律师事务所执业律师，毕业于西南政法大学民商法专业，拥有中国律师执业资格，凭借扎实的民商法专业功底，毕业后专注于建设工程、政府特许经营、争议解决三大核心领域，在长期执业过程中，积累了丰富的民商事争议处理经验，擅长精准把握案件核心要点，提供高效务实的法律解决方案。
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