目录
一、什么是“对敲”
二、虚拟货币对敲典型案例：万某园等非法经营案
三、虚拟货币“对敲”换汇行为的刑事定性分析
四、虚拟货币“对敲”换汇行为的刑事责任划分
五、结语
一、什么是“对敲”
在跨境金融犯罪办案实务中，“对敲”是一个高频出现却又极易被误解的概念。
“对敲”换汇，是指通过境内外资金对冲实现跨境转移，资金不实际发生跨境流动，但能够实现了跨境支付的效果。
虚拟货币“对敲”通过虚拟货币完成价值转移，从而形成两个独立闭环。如下图所示：
虚拟货币“对敲”与传统换汇、单纯虚拟货币交易的区别
虚拟货币“对敲”与传统换汇的区别在于是否发生了物理意义上的资金跨境。传统换汇需通过银行、外汇指定兑换机构等合法渠道，资金实际发生跨境流动，受国家外汇管理部门监管;而虚拟货币“对敲”无需资金跨境，通过虚拟货币的价值转移规避监管，本质上依然属于非法跨境资金转移行为。
与单纯虚拟货币交易的区别则在于交易目的不同。单纯虚拟货币交易(如个人之间的USDT交易)虽在中国大陆不受法律保护，但通常不涉及外汇价值转换;而虚拟货币“对敲”的目的是实现人民币与外汇的兑换，虚拟货币仅为媒介，其行为本质指向外汇买卖，而非虚拟货币本身的交易。
二、虚拟货币对敲典型案例：万某园等非法经营案
该案作为人民法院案例库入库的标杆案例，具有重要的典型意义。该案确立了统一的司法裁判规则，明确以虚拟货币为媒介的“对敲”换汇行为属于变相买卖外汇，为同类案件的定性提供了明确指引。
基本案情
2020年11月至2021年3月期间，主犯万某园负责前端联系境内有购汇需求的客户，磋商汇率及境外收款账户并下达交易指令;
其妻子陈某文作为从犯，负责接收客户人民币、购入USDT(TetherUSD，即泰达币，是由Tether公司发行的稳定币，目标是1:1锚定美元，即1USDT≈1美元)并转入指定账户;
香港居民黄某圆作为另一主犯，负责后端兑付，在收到人民币或USDT后，通过其控制的香港公司账户向客户境外账户支付美元并反馈汇款凭证。
2020年11月至2021年3月30日期间，万某园、陈某文收取客户用于购买美元的人民币共计约2.34亿元，通过支付人民币、USDT向黄某圆购买共计约3601万美元，折合人民币约2.36亿元。
控辩双方观点
该案审理过程中，控辩双方观点存在明显分歧。
公诉机关指控，三名被告人以营利为目的，在国家规定场所外，通过USDT媒介变相买卖外汇，情节特别严重，已构成非法经营罪，其中万某园、黄某圆系主犯，陈某文系从犯，且万某园另涉虚开增值税专用发票罪，应数罪并罚。而被告人方则提出相应抗辩，万某园辩称其行为系虚拟货币交易，并非外汇买卖，不构成非法经营罪;
黄某圆主张自己仅负责境外兑付，未参与前端获客等环节，不应认定为主犯;陈某文则认为自己仅执行相关指令，在案件中作用极小，请求免予处罚。
裁判结果
法院经审理后作出明确裁判，驳回了被告人的相关抗辩。
法院审理认为，在国家规定交易场所外，以虚拟货币为媒介实现人民币与外汇的价值转换，属于变相买卖外汇，虚拟货币仅为媒介，不改变外汇买卖的本质。认定万某园作为组织策划者、黄某圆作为境外兑付这一关键环节的参与者，均系主犯，陈某文起次要作用，系从犯，涉案2.45亿元远超情节特别严重的标准，应依法从重处罚。
最终法院结合案件事实和法律规定作出判决：万某园犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金74万元，连同虚开增值税专用发票罪，数罪并罚决定执行有期徒刑13年6个月，罚金114万元;黄某圆犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月，罚金71万元;陈某文犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金25万元。
三、虚拟货币“对敲”换汇行为的刑事定性分析
(一)属于变相买卖外汇，构成非法经营罪
结合前述案例及法律规定，虚拟货币“对敲”换汇行为认定为非法经营罪，其定性的逻辑在于：
第一，违反国家外汇管理规定。根据《中华人民共和国外汇管理条例》，外汇买卖应当在国家指定的交易场所进行，任何单位和个人不得非法买卖外汇、变相买卖外汇。虚拟货币“对敲”换汇规避国家外汇监管，属于“在国家规定场所外变相买卖外汇”，违反国家相关规定。
第二，符合非法经营罪的构成要件。主观上，行为人具有营利目的(赚取汇率差、服务费);客观上，实施了变相买卖外汇的行为，扰乱了国家金融市场秩序;情节上，该类行为涉案金额通常巨大，达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准，符合非法经营罪的入罪及加重处罚条件。
第三，司法解释明确“变相买卖外汇”以非法经营罪定罪，为虚拟货币“对敲”换汇的定性提供直接依据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
(二)罪与非罪的区分
与单纯虚拟货币交易、单纯外汇买卖的区分，是司法实务中的主要争议点，也是案例中主要的辩护观点。单纯虚拟货币交易(如个人之间无外汇兑换目的USDT买卖)、单纯外汇买卖(如以自用为目的购买外汇、出售自有外汇)，因具备无营利目的或属于偶发的单次交易，不具备“经营性”和“营利目的”，即使确实违反外汇管理法规，也仅属于行政违法行为，不必然构成非法经营罪。而虚拟货币“对敲”换汇以外汇兑换为目的，行为人以营利为目的，反复实施换汇行为，具有明显的经营性，本质是非法外汇买卖，与单纯虚拟货币交易、单纯外汇买卖有本质区别。
(三)此罪与彼罪的区分
1.与洗钱罪的区分：洗钱罪的侧重点在于“掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七类上游犯罪的所得及其产生的收益”，而虚拟货币“对敲”换汇的目的是实现外汇兑换，若未涉及上游犯罪所得的掩饰、隐瞒，仅构成非法经营罪;若明知是上游犯罪所得，通过“对敲”换汇转移资金，则可能同时构成洗钱罪与非法经营罪，择一重罪处罚。
2.与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分：该罪的关键点是“掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益”，而虚拟货币“对敲”换汇的行为人若仅为赚取服务费，未明知客户资金系犯罪所得，不构成该罪;若明知客户资金为犯罪所得，仍提供“对敲”换汇服务，则可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪与非法经营罪的想象竞合。
3.与倒买倒卖外汇型非法经营罪的区分：二者之间的主观目的不同，倒买倒卖外汇型非法经营罪是指低买高卖赚取汇率差价，例如换汇黄牛、专业中介反复倒买倒卖，以赚取差价为业，数额达标即构成犯罪。并且，倒买倒卖外汇在境内即可完成(如向义乌小商品市场的商户收美元，再高价卖给需要美元的人，赚差价)，不需要达到价值发生跨境转移的效果。
(四)定性的其他关键考量因素
司法机关在处理虚拟货币“对敲”类案件时，主要关注三个因素：
一是行为目的，是否以实现人民币与外汇的兑换为目的。营利目的是非法经营罪的主观要件，若行为人仅为自用而通过“对敲”方式换汇(如偿还境外债务、个人消费等)，即使数额较大，也因缺乏营利目的，不构成非法经营罪。虚拟货币“对敲”换汇的行为人，其最终目的是通过汇率差、服务费获取非法收益，这是其定性为非法经营罪的主观要件。
二是行为方式，是否通过虚拟货币对冲形成资金闭环，规避外汇监管。如果行为人反复实施该行为，具有明显的业务性，且通过虚拟货币规避监管，属于“变相买卖外汇”的典型方式，符合非法经营罪的客观要件。
三是主观明知，行为人是否明知其行为系变相买卖外汇，违反国家外汇管理规定。主观明知的认定可通过行为人从业经历、交易模式、获利方式等综合推定，如行为人长期从事外汇相关业务、刻意规避银行监管、收取明显高于正常虚拟货币交易的服务费，即可推定其明知行为违法，具备非法经营罪的主观故意。
四、虚拟货币“对敲”换汇行为的刑事责任划分
(一)主从犯的认定标准
该类案件主从犯的认定，重点在于判断行为人在犯罪链条中的作用，是否参与“经营性”行为的关键环节，具体标准如下：
1. 主犯的认定：买卖外汇型非法经营罪的主犯，是指主导“经营性”行为、控制买卖外汇关键环节的行为人，其行为要对犯罪链条的完成起到决定性作用。具体而言，负责组织策划、前端获客、制定汇率、控制资金或虚拟货币、境外核心兑付等关键环节的行为人，均应认定为主犯。如案例中的万某园(组织策划、前端获客，主导换汇业务的开展)、黄某圆(境外核心兑付，控制换汇业务的最终环节)，虽分工不同，但均主导了“变相买卖外汇”的经营性行为，对犯罪行为的完成起到决定性作用，属于主犯。
2. 从犯的认定：非法经营罪的从犯，是指在经营行为中起次要、辅助作用，未参与决策、未控制资源，不主导经营性行为的行为人。具体而言，在共同犯罪中起次要、辅助作用的行为人，如负责接收资金、划转虚拟货币、记录账目等辅助性工作，仅协助主犯完成经营性行为，应认定为从犯。如案例中的陈某文，仅执行丈夫的指令，负责接收资金、购买USDT，未参与组织策划、汇率制定等核心环节，对“变相买卖外汇”的经营性行为仅起辅助作用，系从犯，其刑事责任应依法从轻、减轻或免除处罚。
(二)量刑情节的考量因素
虚拟货币“对敲”换汇型非法经营罪的量刑，通常围绕“经营性”本质、行为危害程度等因素展开，实现罪刑相当：
1.涉案金额：非法经营数额、违法所得数额是量刑的主要依据。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，达到“情节特别严重”(非法经营数额2500万元以上、违法所得50万元以上)的，应处五年以上有期徒刑。涉案金额越大，说明行为的经营性越强、社会危害越严重，量刑应相应从重。
2.行为人地位作用：主犯主导经营性行为，对社会危害更大，依法从重处罚;从犯仅起辅助作用，未主导经营性行为，依法从轻、减轻或免除处罚。组织者、策划者(主犯)是“变相买卖外汇”经营行为的主导者，负责组织策划整个犯罪链条，控制资金、虚拟货币等关键资源，主观上具有明确的营利目的，承担主要刑事责任，其刑事责任最重。辅助人员，如资金接收、虚拟货币划转、账目记录人员，其行为不具有主导性，仅协助主犯完成经营性行为，未参与决策，主观上的营利目的不明显(或仅获取少量劳务报酬)，根据其作用大小，从轻、减轻处罚，情节较轻的可争取免予刑事处罚。境内有购汇需求的客户，若明知“对敲”换汇系非法行为，仍委托行为人办理，且行为具有经营性(如多次委托换汇、从中赚取差价)，情节严重的，可能构成非法经营罪的共犯;若不明知，仅为个人自用(如偿还境外债务、个人消费)而委托换汇，客观上不具有经营性，主观上无营利目的，通常不追究刑事责任，但需承担行政责任(如罚款、没收违法所得)。
3.主观恶性与认罪态度：是否明知行为违法、是否主动投案自首、是否退赃退赔、是否认罪认罚等，均会影响量刑。主观恶性的大小，体现行为人对法律规定的漠视程度，若行为人明知行为系变相买卖外汇，仍刻意规避监管、大肆开展经营活动，主观恶性较大，应从重处罚;反之，若主动投案、退赃退赔，可从轻处罚。
五、结语
虚拟货币“对敲”换汇行为，本质是变相买卖外汇，严重扰乱国家外汇管理秩序和金融市场稳定，司法实践中对此类行为以非法经营罪定罪处罚。从实务合规角度而言，相关市场主体在经营过程中，应严格恪守法币与虚拟货币兑换的法律底线，切实提升自身合规意识和风险防范能力。若在跨境经营过程中，如果可能或已经涉及外汇违规行为，应及时向专业律师咨询，甄别该违规行为属于行政违法行为还是已涉嫌刑事犯罪，避免因认知偏差或应对不当承担更重的法律责任，确保企业跨境资金运作合法合规，共同维护金融市场的稳定与安全。
附：现行相关法律规定汇总
作者简介：
吕唱，联席合伙人
吕唱律师是跨境金融刑事业务研究中心成员，毕业于华东政法大学民商法专业，为中核集团、中交集团、华夏银行、SMC株式会社、联想集团等国内大型企业、跨国公司提供民商事争议解决、常年法律顾问、非诉专项等法律服务。曾助力多家境内知名企业完成在斯里兰卡、德国、印尼等国投资，协助多家贸易企业处理多起海关涉税刑事、行政处罚案件。
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