前言：自2024年底以来，国家对两用物项出口的管制政策逐步趋严，管制商品范围逐步扩大，出口许可证的审批发放也有所收紧;海关对两用物项出口监管力度也在加强，对镓、锗、锑、铟等稀散金属、稀土产品、无人机、石墨产品和数控机床等相关物项的出口查验和事后稽查频次逐渐增多，海关缉私立案查处的两用物项违法案件高发。无论是两用物项违规案件，还是两用物项的走私犯罪案件，对海关和检、法机关来说，都是新型的案件类型，在行政处罚的量罚幅度和走私犯罪的定性量刑方面，法律适用、罚款幅度、定罪量刑标准等，出现诸多新争议、新问题。下面，我们讲一讲，两用物项走私案定罪量刑方面的几个问题。
一、涉案货物，是不是出口管制的两用物项?
两用物项走私案，首先应当确定涉案货物是不是出口管制的两用物项?如果涉案货物不是两用物项，不是受出口管制的货物，尽管企业在出口申报时采取了伪报、瞒报商品名称、规格型号和参数标准等措施，也不构成走私国家禁止出口货物罪。那么，如何判断涉案货物是不是出口管制的两用物项呢?
1. 两用物项的认定依据
2024年11月15日，商务部发布51号公告，公布了《两用物项出口管制清单》，这个管制清单，将两用物项分为十大类，专用材料、材料加工设备、电子产品、计算机、电信和信息安全、传感器、导航和航空电子、船舶、航空航天和其他类，每种物项列明了产品名称、规格型号、性能参数等，并有5位数管制编号。判断涉案货物是不是两用物项，首先应当将货物的各项指标与此管制清单进行比较和对照。
上述管制清单之外，商务部从2023年8月1日开始，发布了若干个重要的临时管制公告。例如：2023年8月1日的23号公告(关于镓、锗、锑等)、2023年7月31日发布的商务部27号公告(关于无人机及其载荷)、2025年2月10日的10号公告(钨、碲、铋、钼、铟)、2025年4月4日的18号关于中重稀土公告(钐(Sm)、钆(Gd)、铽(Tb)、镝(Dy)、镥(Lu)、钪(Sc)、钇(Y))、2025年10月9日关于中重稀土的57号公告(钬、铒、铥、铕、镱等中重稀土金属、合金、化合物及永磁体等)、2025年10月9日关于人造石墨、锂电池的58号公告、2025年10月9日关于稀土设备、技术和境外稀土的出口管制61、62、63号公告、2026年1月6日和2月24日的对日本出口所有两用物项的出口管制，以及管控名单(2026年1号公告)和关注名单(2026年11号公告)。
管制清单和临时管制公告，属于普遍性的管制规定，对所有出口企业都有效，但对于具体的涉案货物，根据《出口管制法》第12条和第13条的规定，对不同的出口目的国、不同的最终用户和不同的最终用途，商务部对不同的出口企业，在不同批次的相同货物也可能会作出不同的判断。所以，商务部的两用物项出口许可证和函询证，也是认定两用物项的依据。
2. 两用物项的鉴定结论
两用物项出口管制的走私案件，当事人对涉案货物是否属于出口管制有争议，办案部门必须出具两用物项的鉴定结论，没有有效的鉴定结论，不能认定涉案货物属于两用物项。作出两用物项鉴定结论的主体，应当是办案机关委托商务部出口管制局指定的机构、部门或者专家，如果涉案当事人对鉴定结论有不同意见，可以提出复核或者重新鉴定。
3. 当事人认可的无需鉴定
根据出口管制清单或者商务部公告的相关规定，涉案货物明确属于出口管制对象，例如锗镜片、氮化镓外延片等，如果当事人对涉案货物属于出口管制的两用物项没有异议的，不需要鉴定结论也可以定案。
4. 两用物项与军品
两用物项属于可军用也可民用的出口管制货物，需要商务部出具两用物项出口许可证，才能出口;而军品实施出口专营制度，由专门机构经营出口业务，并需要申领军品出口许可证，如果涉案商品被鉴定为军品，且没有出口许可证但擅自出口的，在出口申报时有伪报、瞒报行为，也会被定性为走私国家禁止出口货物罪，定罪和量刑的法律依据与两用物项相同。
二、当事人是否明知涉案货物是出口管制货物?
1. 当事人具有主观故意，是两用物项走私案成立的必要条件。当事人主观上知道或者应当知道擅自出口的货物是两用物项，是走私案件成立的前提条件，如果当事人主观上确实不知道涉案货物是两用物项，或者不可能知道涉案货物是出口管制货物，并如实申报出口的，则不构成走私。
例如：宁波某公司委托新疆某国际物流服务自巴克图口岸报关出口4 台 型 号 为 V 5 - 6 3 0 B 立 式 加 工 中 心，货物价值人民币560万元，塔城海关经查验后判定该4台立式加工中心符合“有2个或多个成形旋转轴”的特征，属于两用物项，但当事人确实不知道该物项属于两用物项，如实申报出口但未提供出口许可证，最终海关认定不构成走私，作为行政处罚案件立案处理。
2. 当事人知道或者应当知道出口管制的法律规定。出口管制规定，就是管制清单或者商务部的管制公告及其内容，当事人必然是了解的，或者应当了解的，如果确实不了解出口管制规定，也不可能了解该规定，则不会伪报或者瞒报出口，也不构成走私。
例如：某公司不了解商务部2023年第23号公告的出口管制规定，向海关申报出口锗片或者氮化镓外延片时，货物名称如实申报为锗片或氮化镓，结果被海关查获发现擅自申报出口管制物项，这种情况显然不构成走私。
3. 当事人供述和证人证言。当事人是否明知涉案货物是两用物项?证据来源主要是两个渠道，一个是当事人的供述和证人证言，如果当事人供述承认明知涉案货物为出口管制货物，而且供述明知国家的出口管制政策规定，则为当事人明知。或者当事人没有直接供述明知涉案货物是两用物项，但同案犯或者多个证人证言指认当事人明知的，当事人的主观故意也能够成立。
4. 客观证据证明当事人的主观故意。当事人主观上虽然没有承认明知，但从当事人的微信聊天记录、电子邮件内容等，也可以判断当事人是否具有主观故意;此外，从当事人故意修改出口货物的申报名称、规格型号、参数标准等，也可以判断当事人是否具有主观故意。
三、有没有偷运、伪报或者瞒报的逃避监管行为?
走私出口管制的两用物项，如果是如实申报出口，即便没有提供两用物项出口许可证而擅自出口，也不是走私。换句话说，所谓走私，一定是私底下偷偷摸摸干的事情。那么，从客观上表现出来的走私行为，主要体现为以下几个方面：
1. 偷运、藏匿、伪装等方式转移出境
偷运主要是指从海上或者陆路边境的非设关地，秘密运输出境，或者个人从机场、车站等口岸携带货物出境未申报的行为。藏匿、伪装是指将两用物项夹藏在集装箱的其他货物之中或者散装货轮的其他货物中间，未向海关如实申报出境的行为。
例如：某公司出口砷化镓外延片4公斤，交由货代公司运输出境，支付600元运输费用，该货代公司将涉案货物交由某航空旅客随行李携带出境到俄罗斯，并交由俄罗斯的最终用户，则为偷运出境的走私行为。
2. 伪报名称、规格、型号或者参数等
伪报名称：涉案货物从海关货运渠道申报出境，但未如实申报货物的名称，如将砷化镓外延片申报为磷化铟或者硅材外延片，或者将锗镜片申报为玻璃透镜等，均属伪报货物名称。
伪报规格、型号、参数：如果将出口货物的规格、型号、参数等做虚假修改，将受管制的货物规格、型号、参数申报为非管制的规格、型号、参数，则是伪报、瞒报出口货物。
例如：将32kW功率的无人机发动机，申报为12kW功率的发动机;将定位精度高于6微米的数控铣床，出口申报为定位精度低于6微米的铣床，也是伪报行为。
3. 伪报商品编号
海关对出口货物的审核和监管，主要依据是商品编号，例如某企业将本应当是HS84571010的五轴立式加工中心(海关监管条件为3)，申报为HS84581010的切削金属车床(无出口监管条件)，则逃避了出口两用物项许可证的监管。所以，伪报商品编号，将受管制的商品编号申报为不受管制的商品编号，则也可能被定性为伪报走私。
四、两用物项走私犯罪的量刑标准是否合理?
1. 定罪量刑的法律依据
两用物项走私犯罪的罪名是“走私国家禁止进出口货物、物品罪”，法律依据是刑法第151条第3款：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金 ”。
本罪名的量刑：一般情节的，处5年以下有期徒刑;情节严重的，处5年以上有期徒刑。
2. 量刑的参考标准
根据最高人民法院法院法释〔2014〕10号第11条规定：走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：“(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的;具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的‘情节严重’：走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的”。
也就是说，根据上述司法解释的量刑标准，走私国家禁止进出口货物、物品罪，涉案货物价值100万元以下的，处5年以下有期徒刑，货物涉案价值100万元以上的，处5年以上有期徒刑。但是，这个量刑标准是2014年出台的，当时并没有两用物项走私犯罪案件，此标准不是专门针对两用物项走私案件而制定的量刑标准，由于两用物项商品价值具有较高的附加值，将100万元人民币作为情节是否严重的标准，不一定具有量刑的合理性。
所以，笔者建议，司法机关针对目前两用物项出口管制的走私案件高发，案件具有较大特殊性，尽快制定出台专门针对此类案件的量刑标准，指导检法机关对具体案件的量刑。
五、擅自出口两用物项的危害程度，能否作为酌定情节减轻处罚?
擅自出口管制物项的危害结果，虽然不是法定的量刑情节，但是如果有证据证明出口管制物项没有危害性或者危害性确实很小，但由于出口数额较大，对当事人仍然处以5年以上甚至10年以上的刑罚，明显不具有合理性，不符合“过罚相当”的法律原则。
两用物项之所以受到国家出口管制，是因为涉案物项出口可能危害国家安全或者导致国家经济利益重大损失，如果涉案货物虽然列名为两用物项，但有足够证据证明涉案货物出口后不会被运用于军事领域，也不会导致影响国家经济利益的损失，如人工石墨制品的出口，明确出口后只能运用于民事领域，不可能运用于军事领域，则现实危害性不存在，对这种小危害性甚至没有危害性的情节，只要案值100万元以上的，一律处5年以上刑罚的，则一定被视为机械司法。
再如，涉案两用物项的出口目的国，如果不是日、台、朝等敏感国家和地区，而是出口到东南亚等国家或者其他友好国家，则其出口的危害性可能较小，即便出口货物被用于军事用途的，也不一定具有明确的危害性。所以，应当将两用物项的出口目的国，或者最终实际用途，作为两用物项走私犯罪案件的酌定量刑情节予以考量。
对于两用物项出口到那些非敏感国家的，而且明确为民事用途且也不可能转让给第三方的，基本可以排除出口危害性，可以酌情考虑减轻处罚。对这种情况下，如果再机械地按照案值100万以上和100万元以下的标准予以量刑，则有违公平合理的量刑原则。
作者简介：
林倩，高级合伙人
林倩，北京德和衡律师事务所海关业务中心总监、海关法律业务部主任，中国政法大学兼职教授，公众号“老林说法”撰稿人，《老林说法》专著作者，进出口贸易和海关法律业务领域专家型律师。擅长走私犯罪辩护、海关纳税和行政处罚争议解决，以及贸易合规咨询等法律业务。历年执业期间，林倩律师先后为多家跨国公司和国内大型企业，提供了进出口货物的商品归类、特许权使用费和转移定价等纳税争议解决的法律服务，为海关行政处罚争议解决提供了法律服务;在棉花、木材、成品油、海产品、动物食品、电子产品和固体废物等商品领域，为低瞒报价格、边民互市贸易、跨境电商和携带违禁品等走私犯罪案件提供了优质的刑事辩护法律服务。
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