摘要：业绩补偿实务中常见的三类争议：业绩补偿目标相关争议;业绩补偿的相关请求与股权回购请求是否可以同时得到支持;业绩补偿金额及违约金数额是否进行司法干预。这些问题均与对赌投资人及目标公司及其股东密切相关。本文主要聚焦第一类争议。
关键词：业绩补偿;业绩目标;干预经营;情势变更
前期系列文章重点聚焦了股权回购在实务中的主要争议问题。本文侧重对赌投资中另一类救济方式，即业绩补偿。当目标公司无法实现约定的业绩目标时，因股权回购涉及是否能按照约定完成相关减资程序，向投资人定向减资还需要股东会决议及相关章程规定的约束。而业绩补偿并没有上述问题，按照《九民纪要》规定，“目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。”据此向投资人业绩补偿的主要条件是审查目标公司是否确实存在盈利。但实务中关于业绩补偿的相关问题较多且复杂，《九民纪要》及其他规定并没有给出清晰的规范思路。经笔者汇总2021年至发稿之日，各地高级人民法院以上与业绩补偿相关的司法案例，总共近三十篇。再按照争议类型区分，主要分为下述三类争议：
一、业绩目标是否达成的相关争议
业绩补偿类救助基本思路为，目标公司没有达成约定的业绩目标时，目标公司或其原股东、实控人等曾经承诺的主体应对对赌投资人履行约定的业绩补偿义务。实务中如何确定目标公司是否完成了约定的业绩，有的案件中存在一定争议;再就是业绩目标虽未达成，但是基于一些目标公司不可控的原因造成的，此时是否还要按照对赌约定继续履行业绩补偿义务，在实务中争议较多。这些不可控的原因，大致又分为两类：一是源自内部，即有的目标公司及其股东认为对赌投资人对于目标公司经营管理进行了过度干预，从而打破了对赌投资基本的信息不对称和经营结果的不确定性特征，故此对赌投资的基本逻辑前提不存在，前期承诺业绩补偿或股权回购的义务主体应与免责;第二类是源自外部的政策原因，主张因为经营环境的相关行业政策发生了重大变化从而构成情势变更，造成了目标公司无法实现相关业绩目标，由此认为不应由前期承诺的主体继续担责。下面结合实际案例分述：
(一)单方聘请审计机构出具业绩目标的审计报告是否有效
基于对赌协议的基本特征，业绩目标是否达成是后续业绩补偿或者股权回购请求权的基本前提。但基于专业特性，审判机构没有权力也没有资格直接认定目标公司业绩目标是否达成，而主要是审定相关审计机构的审计结果是否具备法定效力。实务中常见争议为当事人一方(多为对赌投资人)委托审计机构出具报告的效力问题。
有的案例中，投资人聘请会计师事务所出具审计报告有明确的合同依据：如《(2021)最高法民终334号》判决书中，最高人民法院认为：“JY公司申请本院调取ZH会计师事务所出具的《关于SK公司业绩及应收账款承诺的专项审核报告》以及ZX会计师事务所出具的《关于DT公司2018年度审计报告保留意见所涉及部分事项的重大影响予以消除的专项审核报告》所依据的底稿材料。本院认为，DT公司与八转让方签订的《补充协议》明确约定，针对八转让方承诺的SK公司应实现的净利润，DT公司公司聘请具有证券期货业务资格的审计机构对SK公司业绩完成情况进行专项审核，并在DT公司年度审计报告出具时，一并出具SK公司的年度专项审核报告。上述两报告均是DT公司聘请的具备资格的审计机构所作出，在后的审核报告是根据SK公司2018年末业务和财务资料的情况以及其后采取进一步措施取得的证据所作出，是对在前审核报告的明确，两者之间并不存在矛盾，且符合《补充协议》的上述约定。另外，根据《发行股份及支付现金购买资产协议》第8条关于“SK公司原有管理层人员基本不变，SK公司创始人夏某、黄某和核心团队成员的任职期限不低于四年”的约定，在业绩承诺期内SK公司的经营管理仍由八转让方负责，而八转让方未能提供反驳证据证实上述专项审核报告存在与事实不符的情形。因此，一审法院对上述两份专项审核报告予以采信并无不当，对于JY公司调查取证的申请，本院不予准许。
也有的案例中，单方委托形成的审计报告并没有合同约定依据，如《(2022)京民终216号》二审判决书中，北京高院确认：“本案的争议焦点主要有二：一是HTKG、HTJJ单方选聘的审计机构所作出的2018年度、2019年度的审计报告是否存在重大认定错误，能否作为对赌业绩确定依据;——关于争议焦点一，首先，R会计师事务所、Z会计师事务所均系经财政部、证监会审查、批准执行注册会计师法定业务及证券、期货相关业务的会计师事务所，一审诉讼中，各方对上述会计师事务所具有证券从业资格并无异议。其次，双方均认可对于2018年和2019年的审计机构选定，HTKG曾给出多个审计机构选择方案，但双方经过多轮函件往来沟通，仍无法就审计机构的选定达成一致。而《增资协议》中亦未就双方无法达成一致时，如何确定审计机构及后续的解决方案作出明确约定。再次，YP投资公司、谷某、王某和YP咨询公司虽主张案涉《2018年审计报告》《2019年审计报告》没有区分政府补助性质，全部计入非经常性损益导致审计内容存在实体错误，但其既未就“新兴产业发展专项补助资金”和“光收发模块关键技术研究”两项政府补助属于应计入经常性损益的政府补助这一事实提举充分证据予以证明，又在各方已同意且一审法院已准许重新对2018年度、2019年度扣非净利润进行司法审计后自动放弃重新审计，故理应对其主张承担举证不能的后果。综上，一审法院认为，HTKG、HTJJ虽未能按约定与原股东共同选定审计机构，但现有的审计报告系具有证券从业资格的专业审计机构作出，不存在因违反中国注册会计师审计准则的规定导致出现重大错误，或因存在严重错误已依法被撤销的情形。R会计师事务所虽曾经受到相关部门处罚，但尚不足以认定与本案存在关联性，亦不能据此推翻其依法作出的相关审计报告。且YP投资公司、谷某、王某和YP咨询公司虽不认可该审计报告的结果，但明确放弃重新进行审计。故一审法院对YP投资公司、谷某、王某和YP咨询公司的相关主张不予认可，《2018年审计报告》《2019年审计报告》可以作为对赌业绩确定依据。
综和上述案例可知，实务裁判对业绩对赌相关的审计机构审查持较为务实的态度;只要聘请的相关审计机构具备相关财务专业资质，如果前期合同约定可以单方确定其审计结果会当然得到认可;即使一方没有按照约定共同选定审计机构，本着专业资质合规的前提，相关审计结果仍得到初步认可;如果其他当事人认为审计结果有重大问题，则应承担相应较高的举证责任，此点在实务中并不容易完成。
(二)认为对赌投资人对目标公司管理过度干预
实务中较为常见的对业绩目标争议的另一种情况是，当事人对业绩目标未完成本身没有争议，目标公司或其原股东认为对赌投资人对目标公司进行了过度干预，从而导致了目标公司丧失了独立经营的权限，对赌投资人既要财务结果另一方面对目标公司实质较为过度的干预，不符合对赌投资本身未来不确定性的特点，因此如果经营没有达成业绩目标，不应归咎于目标公司，从而前期承诺业绩补偿或者股权回购的主体应与免责。
客观的讲，过往对赌投资实例中，虽然对赌投资人的资金只有较少比例实际进入目标公司的注册资本，但多数情况下对赌投资人至少都会对目标公司派驻董监高甚至财务人员，对目标公司的重大事项如增资、减资、修改章程、大额担保、IPO申请等事项干预决策，甚至行使一票否决权。问题的关键在于此种干预到何种程度才是过度干预，从而打破了对赌投资内在的未来不确定性这一基本风险分配机制，因为迄今对此问题没有明确的规定，不同法院的裁判尺度不尽相同：
1. 在《(2022)京民申7348号》裁定书中，北京高院的认定为“石某、YJ投资、DD投资作为业绩承诺补偿义务人应当知晓TD的经营情况。且根据上述约定内容，专项审核报告出具前KH数据应与TD总经理石某对专项审核报告进行沟通确认。根据查明的事实，石某、YJ投资、DD投资对ZT会计师事务所出具的《2017年度审核报告》《2018年度审核报告》以及RC会计师事务所出具的《2019年度审核报告》所载TD业绩完成情况本身并没有异议。石某、YJ投资、DD投资主张KH数据通过虚构《综合服务协议书》从TD非法转移利润，但其提交的证据不足以证明《综合服务协议书》上TD印章系KH数据私自加盖，亦不足以证明该协议书系虚构。石某、YJ投资、DD投资提交的证据亦不能证明KH数据非法扣减强制摊销3142410.09元费用给TD、擅自使用TD利润支付KH数据2017年取消股权激励计划费用3526723.07元。申请人提交“2018年10月8日邮件”作为新证据，但该证据形成于一审庭审结束之前，且不足以推翻原判决，本院不予采信。关于TD的经营管理，案涉《股权转让协议》第7条约定，在业绩承诺期内，TD实行董事会领导下的总经理负责制，KH数据委派的董事(含董事长)均按照TD章程行使权利、履行义务，不干预总经理及现有经营团队的正常经营管理活动，TD管理层应充分保证KH数据推荐、董事会聘任的财务总监(财务负责人)正常履行工作职责。由此可见，当事人并未约定TD由总经理及现有经营团队脱离董事会独立经营管理，亦无证据证明云集团系依法成立的独立于TD的实体，石某、YJ投资、DD投资主张KH数据干扰TD的独立经营，并对TD业绩目标的实现构成实质性影响，缺乏依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，石某、YJ投资、DD投资的申请理由不能成立。”
按照上述判决，北京高级人民法院实际认为，目标公司及其原股东如果认为投资人对相关独立经营管理权进行了过度干预，应当承担较为充分的证明责任。
2. 《(2023)最高法民申1695号》裁定书中，最高人民法院认为：“(一)关于估值调整协议是否以投资方放弃管理权为前提。本院认为，估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。人民法院在审理此类纠纷案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。因此，估值调整协议虽然不以投资方放弃管理权为前提，但投资方对目标公司的经营管理也应当保持适当的谦抑，否则，目标公司的未来发展完全由投资方决定，却要求融资方承担股权回购、金钱补偿等义务，对融资方明显有失公允。——2017年10月，WB公司惠州某公司股东AJ公司苏州某公司做出股东决定，自案涉股权收购完成组成新董事会起至2019年12月止，WB公司惠州某公司董事会成员保持由AJ公司苏州某公司委派3名、WB公司惠州某公司原股东2名的结构。对赌期间，练厚桂练某作为总经理行使职权过程中与董事会意见不一致时，通常以董事会的意见为准实施WB公司惠州某公司决议和管理行为。2018年5月，WB公司惠州某公司召开董事会会议，决议接受练厚桂练某辞去董事职务，该次董事会会议同时明确并决议：“全资股东AJ公司苏州某公司委派的董事会被公司章程赋予的权力，必须得到管理层的遵守和服从;管理层对WB公司惠州某公司董事会决议需及时、充分予以执行。”以上事实表明，AJ公司苏州某公司对WB公司惠州某公司不仅取得了股东控制权，也事实上取得了对WB公司惠州某公司的经营管理权。——本院认为，对练厚桂练某违反竞业禁止义务的行为虽应作否定性评价，但该行为是否是WB公司惠州某公司未能实现2019年业绩目标的主要原因，却值得商榷。特别是2018年5月之后练厚桂练某已经辞去WB公司惠州某公司董事职务，同时2017年和2018年两年WB公司惠州某公司也均未实现业绩承诺，故AJ公司苏州某公司应就WB公司惠州某公司2019年未能实现业绩承诺的主因是练厚桂练某违反竞业限制义务承担进一步的证明责任。——在实际履行中，WB公司惠州某公司2017年、2018年未达到业绩承诺时，练厚桂练某等人也依约作了补偿。但2018年5月之后，练厚桂练某已经辞去了WB公司惠州某公司董事职务，且全资股东AJ公司苏州某公司委派的董事会要求管理层必须“遵守和服从”其决议，并且管理层对WB公司惠州某公司董事会决议“需及时、充分予以执行”。在此情况下，如果还要练厚桂练某对WB公司惠州某公司未能实现2019年经营业绩承担全部责任，反而有失公平。原审酌定练厚桂练某承担部分责任，并无明显不当。”最高人民法院除了延续上述北京高院的举证责任要求外，在实际审查裁决中注重对赌相关权利义务应在对赌协议机制本身的特性基础上进行分配，在投资人完全控制目标企业的情况下，如还要承诺主体承担全部业绩补偿责任有失公允。
3. 无独有偶，在最高法院的另一则案例中也延续了类似的裁判思路。如《(2023)最高法民申2405号》裁定书中，最高人民法院确认：“本案争议的焦点问题有三：(一)乙企业是否应当向甲股份承担甲投资2020年度的业绩补偿，如需承担，承担补偿之比例如何;——本院认为，原审判令乙企业向甲股份承担甲投资2020年度全部业绩补偿款的70%，并无明显不当。经查，在2017年9月乙企业与甲股份签订的《盈利补偿协议》中，明确约定了乙企业承诺甲投资2017年度、2018年度、2019年度、2020年度实现的净利润分别不低于的数额。在2018年3月双方签署的《盈利补偿协议之补充协议》中，又确定了净利润低于承诺的最终的具体的补偿方式。现各方均明确甲投资实现了2017年度的业绩承诺，但自次年起，甲投资2018年度、2019年度、2020年度的业绩承诺均未实现。而乙企业也已依约履行了2018年度和2019年度未实现业绩承诺的补偿义务，现双方所争议的仅为2020年度仍未实现业绩承诺，乙企业应否承担补偿义务。本院认为，甲投资由甲股份负责经营管理，是双方长期以来共同认可的经营模式。乙企业已依约履行了2018年度和2019年度未实现业绩承诺的补偿义务，现双方对2020年度未实现业绩承诺的事实也不持异议，故甲股份要求乙企业继续履行2020年度未实现业绩承诺的补偿义务，有合同依据，应当予以支持。但双方也都确认丁公司是甲投资下属最为核心的子公司，甲投资的营业收入和净利润主要来源于丁公司。甲股份于2020年1月关停了丁公司，对该公司的资产、人员等进行清算和作遣散处理。甲股份在其披露的2020年年度报告中，对行业情况作了概述：2020年初，新冠肺炎疫情在全球爆发，全球汽车产业按下暂停键，疫情对汽车产业短期冲击较大，使得消费需求延迟，汽车销量大幅下滑，且由于复工推迟导致供应链管理运营成本增加等。故本院认为，作为甲投资核心资产的丁公司的关停必然使得甲投资要实现2020年度的业绩承诺更为困难，但甲股份关停丁公司也有其客观原因，结合甲投资此前已连续两年未能实现业绩承诺的事实，不能认为是因为甲股份关停丁公司而导致了甲投资未能实现2020年度的业绩承诺。当然，丁公司是甲投资下属最为核心的子公司，如在此情况下仍要求乙企业完全依约承担未完成业绩承诺的补偿责任，显然也有失公允。故原审酌定乙企业承担2020年度未实现业绩承诺补偿款的70%，并无明显不当。”
4. 但也有个别案例认为，投资人过度干预的结果可导致根本违约，前期承诺主体不必承担业绩补偿责任。如《(2019)川民终1130号》判决书认定：“本院认为，本案二审中当事人争议焦点为《业绩承诺之补充协议》是否应当解除。——本院认为，本案股权转让前，徐某是3家目标医院的大股东兼法人代表，对3家目标医院的经营管理至关重要。股权转让后，二上诉人通过受让股权取得100%股权，3家目标医院的管理采取董事会领导下的院长负责制，董事会中的6名董事会成员由二上诉人委派，董事长一名由徐某担任，徐某的任期3年;二上诉人委派财务人员。应该说，3家目标医院的管理模式没有发生根本变化，仅是管理层和股东发生了变化，在股权转让后的董事会组成和决策中，徐某担任董事长即意味着承担未来3年三家目标医院的经营管理决策管理职责，以继续发挥其作为原股东及管理层的经营管理优势。实践中，对赌的功能实质通常为投资方规避对目标医院未来发展的不确定性及收购股权时信息不对称需要对未来目标医院的估值进行的调整。本案则属于发生在原股东与受让方之间的业绩对赌。正是基于徐某前期对三家目标医院的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定徐某担任董事长管理目标医院，方能控制目标医院未来的经营风险及实现承诺的目标医院业绩，二上诉人作为投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及徐某，由原股东及徐某承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。故，应认定徐某担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。本案徐某被暂停职务后，徐某及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，京福华越中心、恒康医疗公司的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，兰益商务中心等13家合伙企业及徐某有权要求解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度业绩补偿条款。由于徐某被停止和免除董事长职务发生在2018年初，对2017年合同的履行没有影响。因此，《业绩承诺之补充协议》关于2017年度业绩补偿条款不应予以解除，2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除。一审判决认定二上诉人暂停徐某职务构成根本性违约，《业绩承诺之补充协议》关于2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除正确，二审予以支持。”
综合上述近年案例可知，因为不论是业绩补偿还是股权回购，对于投资人的相关救济方案是前期对赌协议中明确记载。如果事后目标公司或其原股东要对相关业绩补偿等约定变更甚至主张撤销无效，应承担较高的证明责任，多数案例都需要充分证明不当干预的事实及其与业绩不能完全达标之间的必然因果关系，而且多数情况下并不能全部免责。虽然有极端案例认为，投资人过度干预可导致被认定根本违约而无效，但需注意的是，第一该类认定在近年法院裁判中并不多见;其二是其裁决的前提是对赌投资人对目标公司100%控股，且停职撤换了主要经营管理人员，这一情况在过往对赌投资实务中也并不常见。
(三)认为系外部政策原因导致业绩目标无法完成
过往对业绩补偿协议约定主张质疑和变更的其他理由包括不可抗力和情势变更相关，前者疫情原因为主，因后者主要是行业政策变更。基于对后期实务工作的意义，我们重点阐释后者。
依据《(2020)京民终677号》判决书记载，北京高级人民法院确认：“关于国家“煤改气”政策是否构成情势变更。——本院认为，XY公司、樊某、WA公司关于本案事实构成情势变更的上诉主张不能成立。其一，根据一审法院查明的事实，2016年12月30日，KJ中心与WA公司、XY公司、樊某共同签订的《股权转让及增资协议》及《补充协议》，XY公司、樊某对WA公司2016年至2018年的净利润作出承诺。2016年以及2017年WA公司均完成了承诺业绩。2017年底国家开始推行“煤改气”政策，致使天然气价格大幅上涨，与WA公司未完成2018年承诺业绩确实存在一定程度的关联性。但由于之后相关文件陆续出台，“煤改气”进度大幅放缓，因KJ中心并未提交证据证明天然气价格大幅上涨持续时间，故本院无法判断“煤改气”政策引起的天然气价格上涨对WA公司2018年度净利润的影响程度。其二，WA公司作为专业的城市燃气经营企业，其应充分知悉由于燃气销售价格实行政府指导价，WA公司在燃气供应价格发生大幅变化的情况下，其无法通过自由调整销售价格以弥补其成本支出，亦即因全国性天然气短缺导致的净利润业绩下降属于此类城市燃气经营企业固有的商业风险。其三，XY公司、樊某、WA公司主张本案适用情势变更的主要依据是2017年12月5日国家发改委出台的《关于北方地区冬季清洁取暖规划(2017-2021)的通知》中《关于北方重点地区冬季清洁取暖“煤改气”气源保障总体方案》等政策文件，但KJ中心提交的证据显示，“煤改气”工作至迟于2013年即开始启动。比如2013年9月13日国务院印发《大气污染防治行动计划》、2016年3月16日全国人民代表大会批准《十三五规划纲要》。特别是2016年12月21日召开的中央财经领导小组第十四次会议，更是强调了要按照企业为主、政府推动、居民可承受的方针，宜气则气，宜电则电，尽可能利用清洁能源，加快提高清洁供暖比重。《关于北方重点地区冬季清洁取暖“煤改气”气源保障总体方案》的出台恰恰是为了落实上述会议精神。因此，WA公司作为专业的城市燃气经营企业，在签署交易文件时应当知晓国家关于环境治理、“煤改气”工程的相关政策，对于国家加大“煤改气”力度导致天然气需求激增，甚至出现全国性的供气短缺、天然气价格大幅提升应该是有预期的，其所提出的国家“煤改气”政策变化，并不属于案涉《股权转让及增资协议》及《补充协议》履行过程中发生的无法预见的、非不可抗力造成的情形。据此，一审判决认定XY公司、樊某、WA公司的上述主张不符合情势变更情形正确。”
结合上述第二点投资人过度干预的过往裁判思路，对于情势变更影响业绩目标的相关诉请，法院的裁断思路同样严格，主张者至少要证明相关政策变更具有不可预见性，及与业绩目标无法达成构成必然基础的因果关系，否则相关诉请难以得到支持。
作者简介：
成亮，执业律师
成亮律师，北京德和衡律师事务所执业律师，中共党员、硕士研究生学历、经济法专业、持有法律职业资格、律师执业资格、证券从业资格。十五年金融企业法务管理工作经验;八年执业律师专职经验。主要服务领域：公司业务、债权催收、债务处置、破产重整等不良资产法律服务。保险案件追偿等。累计为各类机构客户回款总额近2亿元;处理客户债务超过10亿元人民币;与多家顶尖不良资产投资基金长期合作。
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