摘要

　　协议控制作为取得公司支配地位的法律工具，在资本市场与国资监管双重语境下引发复杂的规范适用问题。《公司法》与《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)均以“控制”为核心概念构建主体识别标准，但二者在规范目的、构成要件与法律效果上存在根本性分野。《公司法》采实质标准，以“能否实际支配公司行为”为断;32号令则在实质支配之外，增设“为第一大股东”之股权基础要件，形成“股权基础+实质支配”的双重认定模式。两种认定模式的差异，源于行为监管与产权交易程序监管两种不同的规制逻辑。实务中，国有出资主体通过表决权委托等协议安排取得支配地位但不具备第一大股东身份的，其所控制企业不构成32号令意义上的国有实际控制企业，资产交易无需进场挂牌。本文系统梳理两类“控制”的规范谱系与构成要件，剖析其规范意旨差异，揭示实务中的识别误区与合规路径，并就制度完善提出建议。

　　关键词：实际控制人 国有实际控制企业 32号令 表决权委托 第一大股东 协议控制

　　引言

　　在混合所有制改革与资本市场收购实践中，国有出资主体通过协议安排取得上市公司支配地位，已成为国有资本布局优化的重要路径。表决权委托、一致行动协议等非股权式控制工具的广泛运用，催生了一类特殊的公司形态：国有出资主体虽非第一大股东，亦不持有绝对多数股权，却通过协议安排能够实际决定公司重大事项。

　　此类公司的法律定性面临一个具有普遍意义的规范适用难题：在公司法与上市公司监管层面，该国有出资主体被认定为公司的“实际控制人”;然而在国有资产交易监管层面，该公司是否当然构成《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号，以下简称“32号令”)所界定的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”，进而使其资产转让行为须遵循严格的进场挂牌程序?

　　实务中，这一问题的困扰真实而紧迫。部分企业与中介机构存在将公司法“实际控制人”与32号令“国有实际控制企业”等同适用的思维惯性，一旦国有主体被认定为实际控制人，即默认其所控制企业的资产交易须遵循国资监管程序。此种“一刀切”的处理方式，不仅缺乏规范依据，更可能导致交易成本不当增加、商业时机贻误，甚至在监管问询与审计追溯中陷入被动。

　　本文立足于现行法的体系解释，系统辨析《公司法》与32号令两套规范体系中“控制”概念的认定标准、构成要件与规制逻辑，揭示二者不可等同适用的法理基础，梳理实务中的合规审查要点，并就制度完善提供前瞻性建议。

　　一、《公司法》及上市公司监管中“实际控制人”的认定体系

　　(一)《公司法》的基础定义

　　《中华人民共和国公司法》第二百六十五条第(三)项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

　　此定义揭示了实际控制人认定的三个核心特征：

　　其一，身份的非对应性。该定义的规范重心，在于揭示实际控制人获得支配力的非股权性或超股权性。其规范意涵并非绝对排除股东身份，而是强调，即使具有股东身份，若其支配力并非源于资本多数决下的股权本身，而是源于协议等其他安排，亦应被界定为实际控制人。反之，纯粹通过行使自有股权表决权实现控制者，为控股股东而非实际控制人。

　　其二，支配方式的多元性。实际控制的实现途径不限于股权控制，而是包括“投资关系、协议或者其他安排”。这为表决权委托、一致行动协议、董事提名权安排、重大事项否决权等非股权式控制工具提供了明确的法律依据。实践中，表决权委托已成为上市公司控制权转移的重要方式，委托人将其所持股份的表决权不可撤销地委托给收购方行使，使后者在不持有或少量持有股权的情况下取得对公司的实际支配。

　　其三，支配力的实质性。认定实际控制人的核心基准在于“能够实际支配公司行为”。“实际支配”是一个功能性、实质性的概念，须综合考量对股东会决议的影响能力、对董事会构成的决-定能力、对重大经营决策的主导能力等多维度因素，进行整体判断。这一判断是事实问题而非法律问题，持股比例仅为参考因素之一，而非决定性标准。

　　(二)《上市公司收购管理办法》的列举式认定

　　《上市公司收购管理办法》(中国证券监督管理委员会令第166号，以下简称《收购办法》)第八十四条对“拥有上市公司控制权”的情形作出进一步列举：

　　“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。”

　　该条款采用了多层次、递进式的认定标准，可类型化如下：

　　值得注意的是，第(三)(四)项均不以特定持股比例或股东排名为前提。换言之，即使持股比例远低于30%、且非第一大股东，只要能够决定董事会半数以上成员选任或对股东大会决议产生重大影响，即满足拥有上市公司控制权的条件。

　　(三)公司法体系的实质主义立场

　　通过上述规范梳理可以得出清晰结论：公司法及上市公司监管体系对“实际控制人”的认定，遵循实质重于形式的原则。其根本关切不在于股权的数量或排名，而在于公司行为背后的真实意志来源。

　　这一立场的法理基础在于：实际控制人制度的核心功能是识别公司治理中的终极责任主体，防止实际支配者通过形式上的非关联化逃避法律义务。因此，认定标准必须具有穿透性——穿透持股结构、穿透协议安排、穿透名义身份，直指谁在“真正拍板”。表决权委托、一致行动协议等协议控制方式，既然能够产生与股权控制同等的支配效果，就应产生同等的认定效果。

　　二、32号令中“国有实际控制企业”的规范构造

　　(一)32号令的规范功能与逻辑起点

　　32号令是国务院国资委与财政部联合发布的部门规章，旨在规范企业国有资产交易行为，加强国有资产交易监督管理，防止国有资产流失。其规范进路具有鲜明的制度特征：通过界定“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的主体范围，对上述主体的产权转让、增资、资产转让等行为施加进场交易、评估备案等强制性程序要求。

　　32号令第三条开宗明义地规定了办法的适用对象：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：(一)履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为(以下称企业产权转让)……”

　　这一规定确立了32号令适用的核心逻辑：以转让方的主体性质作为判断交易是否适用本办法的唯一标准。转让标的企业是否国有、受让方是否国有、交易金额大小等因素，均不影响对是否进场交易这一问题的判断。唯有转让方本身属于三类主体之一，其转让行为才须遵循32号令的程序要求。

　　(二)第四条的规范结构：穷尽式列举

　　32号令第四条对上述三类主体作出了穷尽式列举：

　　“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

　　(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

　　(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。

　　(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资，拥有股权超过50%的各级子企业。

　　(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

　　对该条款进行体系化解读，可提炼出32号令界定国有主体的核心逻辑：

　　第一类：国有独资及全资企业，以国有资本持股100%为标准，是最纯粹的国有形态。

　　第二类：国有绝对控股企业，须同时满足两个条件：国有出资主体合计持股超过50%，且其中之一为最大股东。此条款适用于多个国有主体共同持股的情形。

　　第三类：国有控股子企业，系将第一、二类所列企业的控股子企业(持股超50%)纳入规范范围，实现国有资本的穿透式监管。

　　第四类：国有实际控制企业，适用于国有出资主体持股比例未超过50%的相对控股或实际控制情形。此条款的适用须同时满足三个要件：①国有主体直接或间接持股比例未超过50%;②该国有主体为所出资企业的第一大股东;③通过协议安排能够对该企业实施实际支配。

　　(三)“为第一大股东”要件的规范地位

　　在32号令第四条的规范结构中，“为第一大股东”是第四类的核心股权基础要件之一。国务院国资委通过官方网站互动交流平台的多次公开答复，对此作出了明确解释。

　　在回答“如何认定国有实际控制企业”的提问时，国资委回复：“同时满足第四条第(四)款规定所有条件的可按32号令称为国有及国有控股、国有实际控制企业。”这一答复使用了“同时满足”与“所有条件”的表述，明确了各要件之间的并列关系，排除了仅满足部分条件即可认定的解释空间。

　　在回答“国有控股企业转让所持子公司股权是否需要进场交易”的提问时，国资委进一步明确：“《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)规范的是转让方的行为。转让方是国有及国有控股企业、国有实际控制企业的，其转让所持企业股权应当按照32号令相关规定进场交易。转让方不属于上述三类主体的，不适用32号令。”

　　上述答复确立了三条核心解释规则：第一，第四条各款项所列要件须同时满足，不可偏废;第二，“为第一大股东”是第四类的必要构成要件，不得以“实际支配”替代之;第三，主体不适格即整体不适用32号令的进场交易义务。这些答复虽非正式的规范性文件，但作为颁布机关的业务解释，对实务操作具有重要的指导价值。

　　(四)股权基础标准与实质标准的双重构造

　　第四类的独特之处在于，它构建了一种股权基础标准与实质标准的双重认定模式：

　　股权基础标准：“为第一大股东”，以股东名册登记或持股证明为依据，是锚定于财产权基石之上的识别基准，具有明确的可识别性;

　　实质标准：“能够对其实际支配”，综合考量协议安排、董事会构成、重大决策机制等因素。

　　两重要件须同时满足，缺一不可。这意味着，仅满足“实际支配”而不满足“为第一大股东”的，不构成国有实际控制企业;反之，仅满足“为第一大股东”但不满足“实际支配”的，亦不在此列。

　　这种双重要件设计的规范智慧在于：它既通过实质标准实现穿透监管，防止国有主体通过形式上的分散持股规避监管;又通过股权基础标准划定监管边界，防止监管范围的无限扩张。当国有出资主体连第一大股东都不是时，立法者认为其在财产权层面的控制力尚未达到需要将其所控制企业完全纳入国资监管体系的强度，尽管该主体可能在事实上通过协议安排支配着企业。

　　三、两类“控制”的规范分野与体系解释

　　(一)构成要件的对称分析

　　经过对两套规范的分别梳理，可以系统化地呈现二者在构成要件上的根本差异：

　　核心差异集中体现在一个关键点上：在公司法体系下，协议安排产生的支配力可以完全独立地支持实际控制人的认定;在32号令体系下，协议安排产生的支配力仅能满足一半的认定条件，另一半——财产权层面的“第一大股东”地位——不能通过协议替代。这意味着，国有出资主体通过表决权委托等协议方式取得对公司的支配地位，虽足以使其成为公司法意义上的实际控制人，但如果其在股东名册上并非第一大股东，则其所支配的企业仍不能被认定为32号令意义上的国有实际控制企业。

　　(二)规范目的的类型化分析

　　上述构成要件差异的深层根源，在于两套法律体系规制目的的截然不同。

　　《公司法》及《收购办法》对实际控制人的规制，属于公司治理与信息披露监管的范畴。其制度目标具有多维性：一是确保公司治理的透明度，使投资者知悉谁在真正控制公司;二是落实实际控制人的信义义务，防止其滥用控制地位损害公司及其他股东利益;三是构建责任追究机制，确保实际支配者无法通过形式上的非关联化逃避法律责任。这些目标共同决定了认定标准的实质性取向——穿透形式，直指实质。

　　32号令对国有及国有控股、国有实际控制企业的界定，则属于产权交易程序监管的范畴。其制度目标具有特殊性：一是为国有资产交易设定清晰、稳定、可预期的程序边界，使监管者与交易主体均能准确判断是否适用进场交易规则;二是通过规范交易程序防止国有资产在交易中流失，实现保值增值;三是建立与国有企业层级管理体制相适应的监管框架，以“管资本”的方式落实出资人监管职责。

　　两类监管目标对认定标准提出了不同要求。信息披露与责任追究需要的是穿透性与实质性的判断标准，因为形式标准容易为规避行为留下空间。而产权交易程序监管需要的则是确定性与可操作性的判断标准，因为程序规则的适用必须具有明确边界，一线监管者和交易主体需要能够快速、准确地作出判断。32号令将“为第一大股东”设置为股权基础门槛，正是为了满足这一确定性要求——股东排名的认定简单明确，不存在解释歧义或裁量空间，便于统一适用。

　　(三)32号令“双重构造”的法理基础

　　从更深层的法理层面审视，32号令之所以在“实际支配”之外增设“为第一大股东”要件，体现了国资监管对“控制”稳定性与可问责性的特殊考量。

　　协议安排所建构的支配力，其本质为契约性权利，具有内生性的不稳定性。相较于股权作为财产性权利所具有的对世性与终局性，表决权委托、一致行动协议等存在被撤销、解除或于约定条件成就时终止的或然性。国资监管将此种或然性支配下的企业直接等同于国有企业进行程序约束，将动摇监管框架的确定性与可预期性。“为第一大股东”要件，正是要求监管的触须须锚定于稳固的财产权基石之上，排除了单纯依赖意思表示变动即可建构或解构的纯粹契约型控制。

　　“为第一大股东”这一股权基础要件，在法理上具有双重功能：其一，筛选功能，它将监管资源集中于国有资本在财产权层面已有重要布局的企业，避免监管范围的过度扩张;其二，表征功能，第一大股东的身份本身就意味着国有资本在该企业中的投入已达到一定规模，具有实施持续监管的经济合理性。

　　从这个意义上说，32号令的“双重构造”并非立法技术上的冗余，而是立法者基于国资监管特性作出的有意识选择。它反映了这样一种规制哲学：国有资产的程序监管，应当以国有资本在财产权层面的实质存在为前提，而不应仅仅因为协议安排产生的支配力就扩张监管范围。这一立场，兼顾了监管有效性与市场效率的平衡。

　　四、实务识别路径与合规建议

　　(一)实务中的典型误区

　　基于对上述规范差异的体系化认识，可以识别出实务中若干常见的认识误区与处理偏差：

　　误区一：将公司法实际控制人直接等同于32号令国有实际控制企业。这是最普遍也最具危害性的误区。部分企业与中介机构在国有出资主体被认定为上市公司实际控制人后，即默认其所控制企业的一切资产交易均须遵循32号令进场交易。此种“一刀切”的做法缺乏规范依据，不当扩大了32号令的适用范围。

　　误区二：以“实质控制”为由主张穿透适用32号令。此种观点认为，既然国有出资主体已通过协议安排实质支配企业，从“实质重于形式”的法理出发，应当穿透股权结构认定其为国有实际控制企业。但如前所述，32号令第四类在立法设计上已明确采行“股权基础+实质”的双重标准，“实质重于形式”原则在32号令的适用语境下受到“为第一大股东”股权基础要件的限制，不能无限穿透。

　　误区三：混淆不同监管语境下的“控制”概念。在信息披露、关联交易、同业竞争、要约收购等不同监管语境下，“控制”的认定标准均有差异。将某一种语境下的认定结论直接移植到另一种语境中，是缺乏规范论证的做法。实务中，应当严格区分各监管规则的独立适用范围和构成要件，逐一进行合规判断。

　　(二)双重审查机制的构建

　　基于上述分析，建议国有出资主体及其中介机构在处理协议控制型企业的资产交易时，构建独立的双重审查机制：

　　第一重审查：公司法层面的实际控制人认定。依据《公司法》第二百六十五条及《收购办法》第八十四条，审查国有出资主体是否构成公司法意义上的实际控制人。如构成，则应依法履行信息披露义务，落实实际控制人的治理责任。这一审查的核心标准是实质性的：是否能够实际支配公司行为。

　　第二重审查：32号令层面的国有主体认定。 依据32号令第四条，审查企业本身是否属于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。这一审查须严格遵循第四条的穷尽式列举，逐项比对构成要件，尤其注意审查国有出资主体是否满足“为第一大股东”的股权基础要件。

　　两重审查相互独立，结论可以不同。一个企业在公司法层面被认定为有实际控制人(且该实际控制人具有国有性质)，不等于该企业在32号令层面即构成国有实际控制企业。二者的规范依据、判断标准、法律效果均不相同，不可混淆适用。

　　(三)关键证据的保全与管理

　　协议控制型企业在应对监管审查时，完备的证据链至关重要。建议对以下核心证据进行系统保全：

　　其一，表决权委托协议及相关文件。包括但不限于表决权委托协议正本、委托期限、撤销条件、表决权行使记录等。这些文件是证明“实际支配”和判断支配稳定性的核心证据。

　　其二，股东名册及持股证明。股东名册是判断“第一大股东”的形式依据。在交易行为发生时点的股东名册状态，是判断是否满足32号令第四条第四类股权基础要件的关键证据。

　　其三，董事会构成与选任记录。包括股东会选举董事的决议、董事会会议记录等，用以证明对董事会的实际控制程度。

　　其四，重大经营决策文件。反映公司重大事项的决策流程和主导力量，佐证实际支配力的存在和行使情况。

　　上述证据应在交易决策前即系统整理归档，确保在任何时点的监管审查中均有据可查。

　　(四)重大交易前的合规审查程序

　　对于可能存在规范适用争议的重大资产交易，建议在决策前建立以下合规审查程序：

　　第一，主体性质预判。由法律顾问在交易方案制定阶段，即对转让方是否落入32号令的主体范围出具初步法律意见，作为交易架构设计的基础。

　　第二，专项法律论证。对于存在争议或模糊地带的复杂情形，应出具正式的专项法律意见书，对主体认定进行充分论证，并明确结论。

　　第三，监管政策咨询与沟通留痕。就主体认定的争议性问题，可向所属国资监管机构的政策法规部门进行正式咨询，并完整留存咨询函、会议纪要、答复记录等全流程沟通文件。即使未能获得明确的“确认”性答复，该等文件亦构成证明企业已尽到审慎注意义务和合规努力的有力证据，可在未来的审计检查中有效防范“应进而未进”的合规追责风险。

　　第四，内部决策留痕。董事会、独立董事专门会议等内部决策程序中，应将主体认定的论证过程和结论纳入审议范围，形成完整的决策记录。

　　五、制度完善的前瞻性思考

　　(一)现行规则的规范空隙

　　32号令将“为第一大股东”作为国有实际控制企业认定的必要要件，在确保监管确定性的同时，亦留下了值得关注的规范空隙：国有出资主体通过协议安排实际支配上市公司，却因非第一大股东而被排斥在32号令主体范围之外，其所控制企业的资产交易理论上不受国资交易程序的约束。

　　这一规范设计在实务中可能引发两种担忧：一是在极端情况下，国有出资主体可能通过降低名义持股、增加协议控制的方式，规避国资交易监管;二是对于事实上由国有资本支配的企业，其资产交易不履行国资程序，是否可能形成监管盲区。

　　当然，对上述担忧也须审慎评估。一方面，协议控制本身具有不稳定性，国有出资主体以协议替代股权的动机和空间有限;另一方面，上市公司本身的治理与信息披露机制，在一定程度上可以起到制衡作用。但作为制度完善的前瞻性思考，适度关注这一问题仍具有积极意义。

　　(二)替代性标准的可能构造

　　从立法论的角度，未来对32号令的修订可考虑在保留现有“为第一大股东”标准的基础上，增设替代性的认定标准，以实现更为周延的监管覆盖。替代性标准的建构，应直指“非第一大股东+协议控制”的核心场景，避免以持股比例作为判断基准，从而消除在上市公司语境下因触发要约收购义务或比例与身份自然绑定而产生的逻辑悖论。可能的方案包括：

　　方案一：治理控制标准。规定“国有出资主体虽非第一大股东，但通过协议安排能够决定公司董事会半数以上成员选任，或依其可实际支配的表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响”的，可认定为国有实际控制企业。此标准实现了从“持股比例”向“治理效能”的重心转移，其规范价值在于直接对应《收购办法》第八十四条第(三)、(四)项，与上市公司监管体系形成实质性衔接，以对公司权力机构与执行机构的实际控制力为断，从而绕开了持股比例与第一大股东身份在实务中的自然绑定关系。

　　方案二：综合判断标准。作为方案一的补充与兜底，规定“国有出资主体通过协议安排实际支配企业，且综合考虑其表决权比例、董事会控制程度、重大决策影响力等因素，达到实质上等同于控股程度的”，可认定为国有实际控制企业。此标准在治理控制的形式判断之外，赋予监管机构一定的裁量空间，以应对更为复杂和隐蔽的协议控制形态，兼顾实质正义与个案公平。

　　无论采取何种方案，均须坚持的核心原则是：监管边界的确定性与监管覆盖的周延性之间，须寻求动态平衡。以股权为基础的形式标准提供的确定性，是法治的基本要求;而针对实践中出现的以协议规避股权监管的行为适度扩张监管边界，是制度回应现实需要的应有之义。

　　(三)上位法协调的宏观视角

　　从更为宏观的规范体系视角审视，“实际控制”概念的跨法域统一化，是未来立法值得关注的方向。《公司法》《证券法》《企业国有资产法》及其配套规章，各自从不同规制目的出发使用“控制”“实际控制”等概念，形成了概念的“多义性”现象。同一主体在不同法域中可能被赋予不同的法律定性，增加了企业的合规成本和监管的协调难度。

　　未来可考虑在《企业国有资产法》修订或国资监管基础性立法中，对“国有实际控制企业”的概念进行统一定义，明确其与公司法“实际控制人”概念的关系，为各层级国资监管规章提供统一的上位法概念基础。这将从根源上减少规范适用的争议和不确定性。

　　结语

　　在混合所有制改革纵深推进与资本市场工具持续创新的交织背景下，协议控制型国有出资结构将日趋普遍。如何在不同法律体系之间准确定位企业的规范身份，如何避免因概念混淆导致的程序误用，是理论与实务共同面对的重要课题。

　　本文的核心判断可归结为三个层次：其一，公司法实际控制人与32号令国有实际控制企业具有不同的构成要件，不可等同适用;其二，32号令第四类“为第一大股东”之要件是立法者基于财产权锚定的有意选择，具有法理正当性与实务合理性，不得以实质支配为由绕越;其三，协议控制型国有出资企业的资产交易，在现行法下不当然适用32号令进场交易规则，但企业应建立独立的双重审查机制，确保在各自规范体系内合规运营。

　　法解释学的基本立场是：在规则修改之前，忠实于文本。法律人的专业价值，恰恰在于在复杂的规范丛林中，为企业划定一条清晰、可预期的合规边界。

　　参考文献：

　　1.《中华人民共和国公司法》(2023年修订)。

　　2.《中华人民共和国证券法》(2019年修订)。

　　3.《中华人民共和国企业国有资产法》(2008年)。

　　4.《上市公司收购管理办法》(2025修正)。

　　5.《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号)。

　　6.《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规〔2022〕39号)。

　　7.国务院国资委官方网站互动交流平台关于32号令适用问题的公开答复(涉及第四条、国有实际控制企业认定、进场交易适用主体等)。

　　8.中国证券监督管理委员会《上市公司治理准则》(2025年10月修订)。

　　9.沪深证券交易所股票上市规则关于实际控制人认定的相关规定。

　　作者简介：

　　江波，高级合伙人

　　党委副书记、执行主任

　　江波博士毕业于北京大学光华管理学院，中国人民大学/香港理工大学博士，目前担任中国政法大学兼职教授、中国人民大学法学院和商学院硕士研究生实践导师，重庆、广州、西安和哈尔滨等仲裁机构仲裁员。江波博士执业18年来为大型国企/央企、金融机构等提供银行金融、破产重组、重大商事争议解决等法律服务，深受客户广泛赞誉。

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